전세 근저당 말소 특약 위반시 사기죄 성립 가능 

안녕하세요. 대한변호사협회 인증 부동산전문 변호사 최아란입니다.

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전세 계약을 체결할 때, 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우가 상당히 많습니다. 이 경우, 선순위 근저당권이 말소되지 않으면 임대인은 제아무리 이사와 전입신고를 하고 확정일자를 받더라도 대항력과 우선변제권을 주장하기 어렵습니다.

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이에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 집에 대한 임대차계약을 체결할 때에는 임대차계약서에 "임차인이 전세 보증금 잔금을 지급하면 선순위 근저당권을 말소한다"라는 취지의 특약사항을 기재하는 경우가 대단히 많은데요.

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문제는 일부 임대인들이 그 약속을 지키지 않아 임차인들의 애를 태운다는 점입니다. 오늘은 임대인이 전세 근저당 말소 특약을 위반할 경우, 형사상 사기죄가 성립할 수 있다는 점에 대해 살펴보겠습니다.

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근저당 말소 특약을 지키지 않은 것에 대해 사기죄가 성립하기 위해서는 임대인이 전세금을 지급받으면 근저당권을 말소해주겠다고 확실하게 약속한 점이 입증되어야 합니다.

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구두로 설명하였더라도 그 내용이 계약서에 특약으로 명시되어 있지 않다면 임차인이 "근저당권을 말소해주겠다"라는 말을 믿고 전세 보증금을 지급하였다는 점을 입증해내기가 어렵기 때문입니다.

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따라서 임대차계약서에 "임대인은 전세보증금을 지급받음과 동시에 근저당권을 말소한다"라는 특약이 명확하게 기재되어 있어야 합니다.

임대인이 전세금을 지급받아 실제로 어디에 사용하였는지도 중요한 문제입니다.

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임대인이 임차인으로부터 받은 돈 중 많은 부분을 실제로 근저당권을 말소하기 위해 사용하였다면 사기죄가 성립되기 어렵습니다.

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왜냐하면 이러한 사실관계는 임대인이 전세금을 지급받을 당시에는 근저당권을 말소하려 노력하였다는 점을 보여주고, 그것은 바꿔말하면 '임차인을 속여 전세금을 받은 것이 아니라, 전세금을 받고 나니 근저당권을 말소하지 못하게 되었다'는 근거가 되기 때문입니다.

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따라서 임대인이 임차인으로부터 받은 돈을 근저당권 채무의 변제와는 무관한 다른 용도로 사용하였어야 사기죄가 성립될 가능성이 높아집니다.

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다만 이 부분은 임차인이 스스로 확인할 수 있는 사항이 아니므로, 형사고소 후 수사기관과 긴밀히 협조하여 임대인의 통장 내역 등을 조사하게끔 하는 것이 적절합니다.

임대인이 임차인으로부터 전세금을 받을 당시 재산상태가 어떠한지는 대단히 중요한 문제입니다.

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사기죄가 성립하기 위해서는 "임대인이 전세금을 받더라도 근저당권을 말소할 의사와 능력이 없었어야"하기 때문인데요.

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만약 임대인에게 재산이 많고, 달리 융통할 곳이나 수입처가 충분하였다면 사기죄가 성립되기 어렵습니다.

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물론 임대인이 근저당권을 말소하지 못하고 있다는 점을 통해 임대인의 재산상태가 좋지 않으리라는 점을 어느 정도 짐작할 수 있기 때문에, 실제 사건에서 형사고소가 진행되면 임대인이 스스로 자신에게 근저당권을 말소할 의사와 능력이 있었다는 점에 대해 근거 자료를 제출하여야 합니다.

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위와 같은 요건들이 갖추어지면 임대인에게 사기죄가 성립됩니다. 실제 사건을 볼까요?

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의정부지방법원 2021. 10. 20. 선고 2021고단77 판결입니다.

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이 사건의 피고인은 춘천에 있는 한 주택의 소유자입니다. 피고인은 피해자에게 자기 소유의 위 주택 2층에 대한 임대차계약을 체결하면서 피해자에게 "전세 보증금 1억 2천만원을 주면 근저당권을 말소시켜주고, 만기가 되면 차질 없이 보증금을 반환하겠다"라고 했습니다.

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이 말을 믿은 임차인은 임대인에게 1억 2천만원을 전세 보증금으로 지급했는데요. 아울러 피고인이 같은 주택 1층의 세입자에게도 같은 취지로 말하여 1억 3천만원을, 3층 세입자에게도 같은 취지로 말하여 8천만원을 보증금으로 지급받았습니다. 같은 수법으로 합계 3억 3천만원을 보증금을 받은 것입니다.

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그러나 피고인은 끝내 근저당권을 말소하지 않았고, 만기가 되었음에도 임대차보증금을 임차인들에게 반환하지 않았습니다.

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알고 보니 피고인은 빚이 많은 반면에 별다른 수입이 없어 대출금과 생활비를 감당하기 어려운 상황이었는데요. 수사 과정에서 피고인은 전세보증금을 받아 개인의 채무 변제, 건물 인테리어 비용 등으로 사용할 생각이었음이 밝혀졌는데요.

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위 사건에서 법원은 피고인에게 사기죄가 성립된다고 보았고, 징역 2년 6개월의 실형을 선고하였습니다.

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이외에도 다수의 판결에서 근저당 말소 특약을 위반한 임대인들에게 사기죄 유죄 판결이 선고되었습니다.

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근저당을 말소하겠다는 특약을 지키지 않는 임대인의 경우, 임차인으로부터 전세보증금을 지급받았음에도 불구하고 그 돈을 다른 곳에 써버렸다는 것인데요.

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이 경우, 만기가 되었을때 임대인이 보증금을 반환할 수 있는 방법은 단 하나 새로운 세입자를 구하는 것 뿐입니다.

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용케 새로운 세입자를 구한다고 하더라도, 그 임대인은 새로운 세입자에게 또다시 근저당권을 말소해주겠다고 거짓말을 하여 새로운 피해자를 만들어내고 전세 보증금을 지급 받을 가능성이 매우 높습니다. 임차인들 사이의 폭탄돌리기가 되는 것입니다.

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그런데 더 큰 문제는 요즘같이 부동산 경기가 좋지 않을 때에는 전세 세입자를 구하는 것 자체가 어렵고, 특히 근저당권이 설정되어 있는 집에 새로운 세입자를 구하기는 더더욱 어렵다는 점입니다.

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그러므로 지금 임대인이 근저당 말소 특약을 지키지 않고 있다면 임대인이 그나마 있는 재산을 탕진할 때까지 더 기다리지 마시고 신속하게 법적 대응을 시작하시기 바랍니다.

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대한변호사협회 인증 부동산 전문 변호사 최아란입니다.