법률가이드

병역/군형법세금/행정/헌법형사일반/기타범죄

[상담사례] 병역법위반 -국외여행허가 의무 위반 제94조 관련

김의회 변호사

상담사례를 각색하여 소개해 올립니다. 도움 되시길 바라고 필요시 상담 받아보세요!

개요

의뢰인은 만 19세 당시 유학을 이유로 미국에 입국하였다가, 미국에 정착하여 37세에 이른 지금까지 미국에 계속 거주중입니다.

중간에 대한민국에 단순 1회 방문 한 외에 전혀 대한민국에 입국한 사실이 없고,

수년 전 미국 시민권을 취득하였으나, 국적 상실 신고는 하지 않았습니다.

이제, 시일이 흘러 한국에 있는 가족들을 미국에 있는 가족들과 만나게 하고 싶은데, 현재 병역법위반으로 고발되어 기소중지 상태에서, 상담을 주셨습니다.

2. 관련 규정

문제되는 법률은 병역법이고, 구체적으로 제94조의 국외여행허가 의무 위반입니다.

제94조(국외여행허가 의무 위반) ① 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 제70조제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람 또는 국외에 체류하고 있는 사람(제83조제2항제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.
② 제70조제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람(제83조제2항제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다.
[전문개정 2016. 1. 19.]
병역법

우리 병역법은 병역의무를 회피하려는 행위에 대해 엄중하게 처벌하고 있습니다.

특히, 위 조항은 벌금형이 없이 오로지 징역형으로만 규정되어 있는데요. 이는 여타 일반 범죄에 비해서도, 병역법위반죄에 비해서도 상당히 중하게 처벌되게 되어 있는 중범죄라 할 것입니다.

3. 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적

문제는, 본 범죄는 '병역의무를 기피하거나 감면받을 목적'이 있어야 성립합니다.

어려운 말로 '위 목적이 구성요소다'라고 하거나, 이러한 범죄를 '목적범'이라고 합니다.

그런데 사실, 다른사람의 속마음을 확인하는 것은 사실 불가능에 가깝잖아요.

그래서 우리 법원은, 이를 판단할 때 전후의 객관적인 정황 등을 가지고 합리적으로 판단하도록 하고 있습니다.

이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다
(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결 등 참조).

비록 사기의 경우이기는 하나, 널리 적용되는 법리라 하겠습니다.

4. 객관적인 전후 정황

즉, 내가 미국으로 가서 한국으로 돌아오지 않는 사실 자체가 병역 기피 의도가 전혀 없다는 점을 소명한다면 수사기관 또는 법원 단계에 이르러 무혐의 처분 또는 무죄 선고를 받을 수 있겠지요.

다만, 그러한 것이 아니라, 내가 조금이라도 병역 기피 의도가 있다고 판단되면, 유죄로 판단되어 처벌을 피하기 어렵습니다.

그렇다면 어떠한 전후 정황을 가지고 임해야 할까요

사실, 일률적으로 말하기는 어렵습니다.

다만,

1) 오랜 기간 동안 한국에 들어오지 않은 경우

2) 모든 기반이 미국 등 외국에 있는 경우

3) 미국 출국이 자신의 의사에 의하지 않았던 경우(가족의 이민, 입양 등)

등이 있겠으나, 이에 한정되지는 않고 어떠한 것들이라도 판단될 수 있겠습니다.

5. 사례

그렇다면 어떤 사례들이 있을까요.

본 범죄는 징역형의 실형이 선고되는 사례도 왕왕 있습니다.

1) 국외여행허가가 실효되었고, 귀국 통지를 여러번 받아 위법한 사실을 알고도 귀국하지 않은 경우

2) 사회복무요원으로 소집되어 통지받았음에도, 바로 외국으로 출국하여 십년 이상 귀국하지 않은 경우

등이 대표적인데,

이 정도가 되면 일반적인 사람들이 보더라도, '아, 병역 기피 의도가 있는 것 같네'라고 의심할 수 있겠죠?

판결문에는 저 정도만 나와 있지만, 실제로 재판을 하기 위해서는 정말 많은 요소들을 고려하기 때문에 일반화 하기는 어렵고 위 사례를 참고로만 삼으시길 추천드립니다.

그 외에는 집행유예를 선고 받는 사례가 일반적이기는 합니다.

6. 국적에 관하여

가. 복수(이중)국적의 경우

이중국적(법에는 '복수국적'으로 표현되어 있습니다)인 경우에는 병역 의무가 끝난 것으로 본 때로부터 국적 선택을 하도록 되어 있는데,

이는 원정출산으로 자식으로 하여금 이중 국적을 얻게 하고, 추후 대한민국 국적을 포기함으로써 병역 의무를 상실케 하는 행위를 차단하기 위한 목적의 규정으로 보입니다.

국적법 제12조 (특히 제3항)를 보시면 그렇고, 이 조항은 국적법의 여기저기에서 인용되기 때문에, 국적법은 전체적으로 보셔야 함에 주의하셔야 합니다!!

제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다. <개정 2010. 5. 4.>
② 제1항 본문에도 불구하고 「병역법」 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제13조에 따라 대한민국 국적을 선택하려는 경우에는 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하기 전에도 할 수 있다. <개정 2010. 5. 4., 2016. 5. 29.>
③ 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다. <개정 2010. 5. 4., 2016. 5. 29., 2019. 12. 31.>
1. 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우
2. 전시근로역에 편입된 경우
3. 병역면제처분을 받은 경우

나. 이중국적이 아닌 경우

시민권 취득 등 자발적으로 다른 나라의 국적을 취득하면 대한민국 국적이 자동 상실되도록 되어 있습니다.(국적법 제15조)

그리고, 이러한 경우 법무부장관에게 신고하도록 되어 있고요(동법 제16조).

그러니까 원정출산 등 특별한 경우가 아니라, 우리 사안처럼 자진해서 시민권 취득하는 등 국적 취득한 경우라면, 그 자체로 대한민국 국적이 상실되고, 병역의무도 자동으로 소멸되게 됩니다.

병역의무는 대한민국 국민에게만 부여되는 것이니까요(병역법 제3조).

8. 결론 - 국적이 상실되면 해결되나요?

그렇지만, 병역의무가 소멸되었다고 해서, 이미 범해진 범죄가 자동으로 소멸되는 것은 아닙니다.

국적 상실 전의 행위를 문제삼는 것이기 때문에요.

대한민국에 아예 입국하지 않을 것이라면 모르지만,

언제라도 입국하실 거라면, 아마 높은 확률로 공항에서부터 수사기관의 수사를 받을 것이 예상되고, 출국정지로 인해 고국으로 돌아가시지 못할 가능성 또한 매우 높으며 이러한 상태가 수 개월 지속될 것이 예상됩니다.

그러니, 미리 잘 알아보시고, 변호사님들이나 전문가들, 경험자들과 상담을 거친 다음 한국에 입국하시기 바랍니다.

그리고 빠르게 처리한다고 해도 수사부터 재판까지 수 개월이 걸리는 것은 어쩔 수 없습니다. (저희 의뢰인 중에서는 정말 운좋게도 1개월 만에 수사기관에서 무혐의 처분을 받은 사례도 있습니다만은 일반적인 사례로 보기는 어렵습니다)

이를 감수하고라도 해결을 하고자 하신다면 저희가 조력하겠습니다.

법무법인 수안

김의회 변호사가 작성한 다른 포스트