무효인 가등기,근저당권 설정등기 유용합의의 법적 효력 

처음에는 유효한 등기였으나 후에 실체적 권리관계가 소멸하거나 취소된 경우 또는 애초부터 등기에 부합하는 실체관계가 없는 무효인 등기로 다시 새로운 실체관계를 공시하는 등기로 이용하는 것을 무효등기의 유용이라고 합니다. 무효인 등기를 유용하기로 하는 합의를 등기유용의 합의라고 하는데 당사자간 이러한 합의에 따른 등기유용의 효력에 대하여 대법원은 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 등기유용은 유효한 것이라고 하였습니다.

[대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결]
부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.

이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 유용이 허용되나, 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 유용이 허용되지 않습니다(대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31072 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 따라서 피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 그 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자 간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용 약정 시 이전에 등기기록상 이해 관계 있는 제3자가 나타나 있지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있습니다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결).

[대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결]
가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.


가등기에 변경의 부기등기가 마쳐져 있는 경우 그 가등기의 말소등기신청 방법

‘○번 갑지분전부, ○번 을지분전부 이전청구권가등기’가 마쳐지고, 후에 이 가등기의 목적이 부기등기로 ‘○번 을지분전부 이전청구권가등기’로 변경된 상태에서 이 가등기에 대한 말소등기를 신청할 때에는 신청정보 중 말소할 사항에 대하여 주등기만을 표시하여 제공하면 되고, 이 신청에 따라 등기관이 가등기의 말소등기를 할 때에 주등기에 대하여 말소하는 표시를 하면서 부기등기로 마쳐진 변경등기에 대하여도 직권으로 말소하는 표시를 하게 된다.
(2019. 12. 10. 부동산등기과-3015 질의회답)

무효인 등기라 하더라도 그것이 가등기인지 근저당권 설정등기인지 여부와 관련없이 당사자간의 합의에 의하여 유용할 수 있고 이로써 무효인 등기는 실체관계를 공시하는 유효한 등기로서 효력이 있습니다. 다만 등기유용의 합의 이전에 등기부상 이해관계있는 제3자로서는 위 등기유용의 합의에 대항할 수 있는 자로서 그 말소를 구할 수 있습니다. 부기등기의 방법으로 이전된 가등기의 말소등기는 가등기의 양도인이 아닌 양수인만을 상대방으로 하여 주등기의 말소를 구하는 것으로 족하다는 것이 통설과 판례의 입장입니다.