위약벌과 손해배상액의 예정의 문제 

1. 위약벌과 손해배상액의 예정과 관련하여 주목할 만한 대법원의 판결이 있어 소개를 하고자 하는데, 우선 사실관계와 관련하여 원고(반소 피고, 이하 ’원고‘)와 피고(반소 원고, 이하 ’피고‘)는 20xx. x. 경 골프 연습시설을 공동으로 운영하기로 하는 공동사업 계약(원고가 건물 9층을 제공하고, 피고는 자신의 비용으로 골프연습장 시설을 설치)을 체결하였고, 공동사업 계약서 제11조는 ’손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 10억 원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야만 한다‘는 조항을 두었는데, 이후 원고는 공동사업 계약의 변경을 요구하였으나 피고가 이를 거절하였고, 원고는 20xx. xx. 경 골프연습장 시설시설공사를 진행하던 피고에 대하여 공사현장의 인터넷 등 통신을 제한하는 등 분쟁이 지속되었던 바, 피고는 20xx. xx. 말경 시설공사를 중단하였고, 원고와 피고는 각각 상대방의 귀책사유로 이 사건 공동사업 계약을 해지한다고 주장하면서 본소와 반소로 계약상 위약금 10억 원을 청구하였습니다.

2. 이에 대하여 1심 법원은 원고의 귀책사유가 인정되고 이 사건 위약금 약정을 위약벌이라고 보아 감액을 인정하지 않은 채 10억 원의 반소청구를 인용하는 원고 청구 기각의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 항소를 제기하자 2심 사건을 진행한 2심 법원은 위약벌인 10억 원의 감액을 인정하지 않고 원고의 손해배상채권과의 상계만 인정하여 피고 일부 승소 판결(위약벌 감액을 인정하지 아니하고 10억 원 전액을 인정한 내용은 1, 2심 판단이 동일함)을 선고하였던바, 이에 대하여 대법원은 2022 7. 21. 원고의 상고를 기각하는 판결을 선고하였습니다(2018다 248855, 248862 전원 합의체 판결).​

3. 민법 제398조 제4항에는 '위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.'라는 규정이 있는데, 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하여 그 기능과 효과를 달리 인정하여 왔고, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 구별하는 것은 당사자의 의사 해석의 문제였던 바, 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것인 위약벌이 사적 자치의 원칙에 따라 당사자들의 의사가 최대한 존중되어야 하는 것을 전제로 감액이 될 지가 본 건의 문제였습니다.

4. 이에 대하여 대법원은 위약벌에 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하는 것이 정당하다고 보기 어렵다는 판시를 통하여 기준을 세워 주었는데, 민법 제398조 제2항과 제4항의 문언 해석에 따르면, 민법은 위약금 약정에는 손해배상액의 예정이 아닌 것도 존재함을 전제로, 위약금 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 감액을 인정하고 있다고 볼 수 있다는 점, 대법원은 공서양속 위반을 이유로 전부 또는 일부 무효의 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있다는 점 등을 전제로 하면 타당한 판결이라 할 것인바, 위에서 살펴본 것처럼 위약벌의 약정 시 손해배상과 별도로 지급한다는 내용의 기재가 중요한 부분이라 할 것입니다.