배우자 없는 집에서 불륜행위를 하면 주거침입죄가 성립할까? 

형법은 사람이 주거, 관리하는 건조물 등에 침입한 자를 주거침입죄로 처벌하고 있습니다.

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이때, ‘침입’ 행위는 주거자나 관리자의 의사에 반하여 침입하는 것을 말합니다. 

그리고 공동 주거자가 여러 명 존재하고, 일부의 허락은 받았지만 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우 주거침입죄가 성립할 수 있습니다.

한편, 대법원은 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리 관계가 외관상 존재하는 한 해당 동거자의 추정적 의사에 직 · 간접적으로 반하는 경우 주거침입죄가 성립한다는 태도를 보이고 있습니다.

이러한 대법원의 태도에 따르면, 배우자(A)가 일시 부재중 간통의 목적으로 다른 배우자(B)의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우 A의 주거에 대한 지배 관리 관계는 여전히 존속하고, 사회 통념상 간통 목적으로 주거에 들어가는 것은 A의 의사에 반하므로 주거침입죄가 성립합니다.

이러한 이유에서, 간통죄 규정은 2015년 위헌결정으로 폐지되었지만, 상간남 또는 상간녀가 부부공동주거에 들어왔던 경우 위 주거침입죄로 고소 · 처벌한 사례가 다수 있었습니다

그런데 최근 하급심법원이 기존 대법원 태도와 다른 취지의 판결을 했습니다.

즉, 하급심법원은 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다는 대법원 판례를 따르면서도, 피고인이 공동 주거자 중 1인의 승낙을 받는 등 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위 태양으로 들어간 것이 아니라면 주거를 침입하였다고 할 수 없고, 이는 당시 부재중이었던 다른 공동거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것임이 명백한 것이었다 하더라도 달리 보기 어렵다며 무죄를 선고했습니다.

다만, 위 사건은 현재 검사가 상고하여 대법원의 판단을 기다리고 있는데, 그 판단에 따라 주거침입죄에 대한 법리에 상당한 변화가 있을 것으로 보입니다.

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