외도, 부정행위 

외도, 부정행위

재판상 이혼사유는 민법 제840조에서 정하고 있고,

가장 첫번째로 규정되고 있는 것이 바로 '배우자에 부정한 행위가 있었을때'입니다.

여기서 규정되는 부정한 행위, 즉 부정행위는 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다.

즉, 혼인을 하였으면서 제3자와 교제하는 행위 자체로 위 부정행위에 해당하게 됩니다.

실질적인 파탄 상태라면?

부정행위에서 가장 다툼이 되는 것은, 

기존에 존재하는 혼인관계 자체가 파탄에 이르렀다고 주장하는 경우입니다.

실제로 많은 경우에 이런 쟁점이 다루어집니다. 

이혼까지는 이르지 않았지만 실질적으로 부부로 볼 수 없을 정도로 파탄이 되었다면, 이러한 경우에도 제3자가 부부 일방과 부정행위를 한 것이 불법행위가 될 수 있는 것일까요?

대법원은 

이에 대하여 원칙을 정하고 있습니다. 

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 해서는 안되는 이유가 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이므로, 

부부가 장기간 별거하는 등 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 존재하지 않는다면 이 경우에는 제3자의 부정행위가 성립할 수 없다는 것입니다(대법원 2011므2997 전합). 

이 사건의 경우,

2004년부터 원고와 피고가 별거를 시작했고, 2010년에는 서로가 이혼청구의 소송을 제기하여 항소심이 진행 중인 상황에서 피고가 부정행위를 한 상황이었습니다.

대법원은 이혼에 대한 확정판결이 있기 전이나 원고와 피고의 혼인은 이미 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 볼 수밖에 없어서, 제3자의 성적행위로 인한 불법행위책임은 성립할 수 없다고 보았습니다.