[형사] 모욕죄의 공연성, 전파가능성_대법원 판례 해설 

안녕하세요. 법무법인 청출의 이영경 변호사입니다.

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오늘은 주변에서 흔히 생길 수 있는 모욕죄에 대한 전반적인 내용을 살펴보고, 최근 모욕죄의 공연성에 대한 최근 대법원 판결(2021도15122 판결 등)을 살펴보면서 피고인의 입장에서, 그리고 고소인의 입장에서의 판결의 시사점에 대해 말씀드리고자 합니다.

사안의 개요​

A는 자신의 아파트 위층에 사는 B가 손님들을 데리고 와 시끄럽게 한다는 이유로 화가 나서 인터폰으로 B에게 전화하여 손님과 그 자녀들이 듣고 있는 가운데 B의 자녀 교육과 인성을 비하하는 내용의 욕설("개XX", "애비 애비한테 뭘 배워" 등)을 하였다는 혐의로 기소되었습니다.

모욕죄의 공연성​

공연성이란 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 말합니다. 

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여기서 '인식할 수 있는 상태'의 구체적 의미에 대하여, 대법원은 명예훼손죄에 대한 판결에서 '개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다'고 일관되게 판시하여 이른바 '전파가능성 이론'을 채택하고 있으며(대법원 2020도5813 판결 등), 전파가능성 이론이 모욕죄에도 동일하게 적용됨을 2021도15122 판결에서 다시 한번 확인하였습니다.

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또한 대법원은 표현의 자유와의 관계를 고려하여 전파가능성 이론의 적용에 있어서 판단기준을 유형화하여 적용하고 있으며, 모욕적 발언을 들은 사람과 피고인, 피해자의 관계에 따라 전파가능성을 판단하고 있습니다. 즉, 모욕적 발언을 들은 사람이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있어 그러한 관계로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정됩니다. 

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층간소음 인터폰 욕설 사안의 경우, 대법원은 A가 B에게 인터폰을 통해 한 모욕적 발언을 들은 손님이 피해자와 약 1~2년 전부터 한달에 1~2회 정도 교회에서 만나는 사이였던 점 등을 고려하면 손님이 B와 친분이 있다고 하더라도 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 관계라고 보기는 어렵다고 보았습니다. 또한 층간소음을 B의 인성 및 자녀교육 문제로 연결 짓는 자극적인 발언들은 사람들 사이에서 쉽게 이야기될 수 있으므로 전파가능성을 쉽게 부정해서는 안된다고도 판시하였습니다.

시사점​

피고인의 입장에서는 모욕죄 수사와 형사재판에 대응하면서, 전파가능성 이론에 기초하여 공연성이 인정되는지 여부를 전문가와 함께 면밀히 검토할 필요가 있습니다. 즉 모욕적 발언을 할 당시 주변 상황에 대한 검토를 통해 전파가능성 인정 여부와 전파가능성에 대한 미필적 고의가 인정될 것인지를 집중적으로 살펴보아야 할 것입니다.

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고소인에 입장에서도 역시 공연성, 전파가능성에 대하여 전문가와 함께 검토한 후, 모욕적 발언 당시의 상황에 대하여 상세한 설명과 함께 법리 구성하여 수사기관에 제공하여야 할 것입니다. ​

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