이혼소송에서 위자료 최대한 받는 법(1) 

안녕하세요. 이혼전문변호사 김형민 변호사입니다.

일반적으로 위자료는 불법행위로 인한 정신적 피해를 입은 경우 그에 대한 배상을 말합니다. 주로 민사상 손해배상청구와 관련하여 발생합니다. 가사사건에서도 위자료청구권이라는 권리가 발생합니다. 대표적 사례가 재판상 이혼, 혼인의 무효·취소, 약혼 해제, 사실혼 부당파기 등으로 일정한 청구를 할 때 위자료를 청구합니다. 이번 포스팅은 가사사건과 관련된 위자료청구와 관련된 내용을 소개하려 합니다.

[위자료 관련 규정]

대표적으로 위자료는 민법 제751조 제1항에서 “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다”라고 규정하여 위자료청구권에 관한 근거 규정을 두고 있습니다.

[위자료청구권의 법적성격]

위자료청구권을 규정한 민법 제751조는 불법행위로 인한 손해배상청구권을 규정한 민법 제750조와 궤를 같이 합니다. 그래서 위자료청구권은 불법행위로 인한 손해배상으로 보고 있습니다.

[가사사건에서 위자료청구권 관련 규정]

민법 제806조 제2항은 약혼해제와 관련한 위자료청구, 민법 제825조는 혼인의 무효 또는 취소와 손해배상청구에 관하여 민법 제806조를 준용하도록 하는 등 가사사건에서도 위자료를 청구할 수 있는 직접적인 규정을 두고 있습니다.

[간통죄 폐지와 상간자에 대한 위자료 청구]

한때 간통죄가 있었습니다. 간통죄를 규정한 형법 제241조는 헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등 사건의 위헌결정으로 인하여 간통죄는 폐지되었습니다. 그리하여 배우자가 다른 이성과 성적인 부정행위를 하여도 더 이상 형사적으로 처벌할 근거는 없어졌습니다.

간통죄의 폐지로 인하여 배우자의 다른 이성과의 성적 부정행위를 저질르면 민사상의 손해배상, 즉 상간자에 대한 위자료청구만 가능하고 이러한 상간 소송도 증가하고 있는 추세입니다. 과거 간통죄가 존치할 당시에는 배우자의 성적 부정행위에 대하여 형사처벌만으로도 충분한 징벌적 수단이 되었으며 특히 일정 정도의 형사처벌을 받을 경우 직장을 잃을 위험을 안고 있던 사람들은 간통죄로 처벌받는 것이 무서웠기에 간통죄의 존치는 성적 부정행위를 방지할 수 있는 심리적 조치이기도 했습니다. 그러한 심리적 마지노선인 간통죄가 폐지됨에 따라 배우자의 성적 부정행위가 증가할 수밖에 없으며, 그러한 불법행위에 대한 유일한 방법이 상간 소송을 통하여 위자료를 청구하는 것입니다.

약혼해제를 원인한 손해배상, 사실혼의 부당파기를 원인으로 한 손해배상, 혼인의 무효나 취소를 원인으로 한 손해배상인 위자료를 청구할 수 있는 경우를 알아보겠습니다. 상간 소송을 통한 위자료청구와 재판상 이혼을 통한 위자료청구는 너무나 당연하고 사건도 많아 이번 포스팅에서는 가급적 언급하지 않도록 하겠습니다.

[약혼해제를 원인으로 한 위자료 청구]

약혼은 1. 약혼 후 자격정지 이상의 형을 선고받은 경우, 2. 약혼 후 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받은 경우, 3. 성병, 불치의 정신병, 그 밖의 불치의 병질(病疾)이 있는 경우, 4. 약혼 후 다른 사람과 약혼이나 혼인을 한 경우, 5. 약혼 후 다른 사람과 간음(姦淫)한 경우, 6. 약혼 후 1년 이상 생사(生死)가 불명한 경우, 7. 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 늦추는 경우, 8. 그 밖에 중대한 사유가 있는 경우에는 해제할 수 있습니다(민법 제804조).

반드시 해제사유가 있어야 약혼을 해제할 수 있을까요. 꼭 그렇지는 않습니다. 혼인신고를 되면 법적으로 부부가 되고 가족관계증명 등 각종 공적 장부에 부부로 등재되기 때문에 부부관계를 쉽게 해소할 수는 없습니다. 약혼은 혼인과 달리 가족관계증명 등 공적 장부에 등재되지 않은 상태이고 장래에 혼인을 하겠다는 의사만을 표시한 것이기 때문에 얼마든지 약혼을 해제할 수 있습니다. 그래서 약혼은 강제이행을 청구하지도 못합니다(민법 제803조).

그러한 사유로 약혼을 부당하게 해제한 때에는 상대방은 과실있는 당사자 일방에게 재산상 손해외에 정신적 고통에 대한 손해배상(위자료)을 청구할 권리를 가지게 됩니다(민법 제806조). 민법 제804조는 “해소” 또는 “해지”라 하지 않고, “해제”라고 한 것으로 보아 원상회복 책임까지 물을 수 있는 것으로 판단됩니다. 그만큼 손해배상(위자료)책임을 과중하게 부담하게 한 것입니다.

민법 제804조 규정은 그러한 사유에 해당하면 약혼을 정당하게 해제할 수 있다는 의미이므로 그 해제사유에 해당하는 경우에는 그 책임이 감면될 수 있는데 그렇더라도 당사자 일방에게 과실이 있는 경우 상대방에게 손해를 배상해 주어야 합니다. 과실이라고 하였으니 과실상계가 가능합니다. 민법 제804조 규정의 해제사유에 해당하지 않는 다른 사유, 대표적으로 단순 변심 등으로 약혼을 해제할 경우에는 손해배상책임이 더 가중될 것입니다.

약혼의 신뢰를 준 경우 위자료청구권 인정

직접적이고 명시적으로 당사자의 일방이 타방에게 약혼의 의사를 표시하지 않았다고 하더라도 약 2년간에 걸친 교제 및 계속되는 성적 교섭에 의하여 상대방에게 약혼의 성립에 대한 신뢰를 주었다면, 이러한 신뢰의 보호를 위하여 당사자 사이에 약혼이 성립되었다고 보는 것이 상당하고, 따라서 당사자의 일방이 그 약혼을 부당하게 파기하였다면 그로 인한 손해배상책임을 면할 수 없습니다(서울가정법원 1995. 7. 13. 선고 94드37503 판결).

상견례를 하고 혼인예식의 일시를 정하여 예식장을 예약한 경우 위자료청구권 인정

양가 부모들과 함께 상견례를 하고 혼인예식의 일시를 정하여 예식장을 예약한 상태에서 정당한 사유 없이 일방적으로 혼인을 거부한 경우, 장차 혼인을 체결하려는 합의인 약혼이 성립하였다가 일방적인 혼인 거부에 의하여 혼인에 이르지 못한 채 해제된 것으로 보아 약혼해제에 따른 손해배상책임을 인정을 인정하고 있습니다(서울가정법원 2005. 9. 1. 선고 2004드합7422 판결).

약혼의 명시적 내지 묵시적 합의를 인정할 수 없어 위자료청구를 기각

원고는 약혼한 사이이던 피고1이 피고2와 부정행위를 하고 원고에게 일방적으로 결별을 통보함으로써 원고와의 약혼을 부당하게 파기(해제)하였다며 피고들을 상대로 위자료를 청구한 사안에서, 일반적으로 약혼은 특별한 형식을 거칠 필요 없이 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이에 합의가 있으면 성립하고, 이때의 합의에는 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의로도 가능하다고 할 것이나, 한편, 약혼 해제에 있어서 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 재산상 손해 및 정신상 고통에 대하여도 손해배상을 구할 수 있는 점에 비추어 보면, 약혼의 성립을 쉽사리 인정할 경우 혼인의 자유를 제약하거나 침해할 가능성도 있으므로, 당사자 사이에 약혼에 관한 합의가 있었다는 점을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것인데, 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고1 사이에 약혼의 명시적 내지 묵시적 합의가 있었음을 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 위자료 청구를 기각하였습니다(부산가정법원 2018. 9. 6. 선고 2015드단210008 판결).

이 판례처럼 약혼파기 위자료 청구에서 가장 중요한 쟁점이 되는 것은 약혼관계가 인정되는지입니다. 약혼관계만 인정되면 사연이 있어 소송을 의뢰한 것이므로 액수의 문제이지 위자료는 인정되는 것이 보통입니다. 보통 약혼관계가 인정되지 않아 기각되는 경우가 많기 때문에 이 부분이 핵심이며 변호사가 잘 구성하여야만 할 것입니다.