임의비급여라는 주장에 대한 각하 판결에 대한 항소 기각 판결 

1. 정현 법률사무소의 송인욱 변호사님은 보험회사로부터 임의비급여 진료를 했다는 이유로 소송을 당한 병원을 대리하여 보험회사의 청구를 기각시켰고, 위 판결에 대하여 보험회사 측에서는 1심 판결을 받아들일 수 없다면서 항소를 제기하였는데, 서울고등법원 항소심 재판부(제5민사재판부)는 2021. 11. 25. 보험회사 측의 항소를 기각하는 병원의 승소 판결을 선고하였습니다(서울고등법원 2021나 2010478 손해배상 판결).

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2. 당사자 사이의 관계

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가. 원고는 손해보험업 등 보험업을 영위하는 회사로서, A 등 피보험자들에게 실손 의료비를 보장하는 보험계약을 체결한 보험 자이고, 피고는 B 의원을 운영하는 의사인데, 원고는 주위적으로 피고가 A 등 피보험자들로부터 임의 비급여에 해당하는 ‘맘모톰을 이용한 유방 종괴 절제술’을 행한 다음 A 등으로부터 위법하게 진료비를 지급받았다고, 예비적으로는 자신이 직접 손해를 받은 피해자라는 주장을 하였습니다. ​

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나. 위 시술행위는 국민건강보험법 관련 규정에 위배되는 행위로 무효이고, 따라서 피고는 A 등에게 진료비를 부당이득으로 반환하여야 하고, A 등은 원고에게 보험금을 부당이득으로 반환하여야 하는데, A 등에 대한 위 부당이득 반환채권을 피보전채권으로 하여 A 등의 피고에 대한 부당이득 반환채권을 대위하여 행사하는 자신에게, 267,545,772원을 지급하여야 한다며 부당이득금 청구(예비적 불법행위 청구)의 소를 제기하였고, 정현 법률사무소의 송인욱 변호사는 피고를 대리하여 변론을 진행하였고, 청구를 기각시켰던 바, 보험회사 측에서는 1 심을 인정할 수 없다면서 항소를 제기하였습니다.

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3. 소송의 진행 과정​

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가. 송인욱 변호사는 채권자 대위의 형식적 요건으로 필요한 피대위권자의 무자력 요건과 관련하여, A 등이 무자력이라고 볼만한 사정이 없어 보전의 필요성을 인정할 수 없으므로 원고의 채권자 대위 청구 부분은 부적합하다고 변론하였고, 피고는 맘모톰을 이용한 생검을 하였는데 이 부분은 요양급여 대상으로서 위법하지도 않으며, 위 생검은 기존 기술이기에 위법성의 문제가 발생하지 않으며, 맘모톰을 ‘맘모톰을 이용한 유방 종괴 절제술'은 얼마 전 신의료 기술로 인정받았기에 더더욱이나마 원고의 주장을 받아들일 수 없다는 주장을 하였습니다. ​

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나. 이에 대하여 원고 측에서는 기존의 주장과 함께 다른 사건에서의 판결을 보면 본 건과 유사한 경우 피보험자의 무자력 요건을 필요로 하지 않는다는 판단을 하였다는 주장을 하였습니다. ​

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4. 법원의 판단​

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가. 이에 대하여 서울고등법원은 A 등이 피고에게 임의 비급여 진료비를 피고가 부당이득 하였고, A 등은 피고에게 지급한 진료비에 대하여 원고로부터 보험금을 받아 그 금액 상당을 부당이득 하였다는 것인데, 피보험자들이 무자력이라는 주장, 입증이 없기에 예외적 요건에 대하여 살펴봐야 하는데, 각 부당이득 반환채권은 서로 밀접하게 관련되어 있는 것으로 인정할 수 있으나, 원고가 A 등의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라고 보기 어렵고, 그것이 A 등의 자유로운 재산 관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 있다는 판단을 하였습니다.

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나. 위 사건에서 특히 주목할 점은 위 판결문에서, ‘맘모톰 절제술에 관하여 2017년경 및 2018년경 두 차례에 걸쳐 신의료기술평가 신청이 반려되었으나, 그러한 사정만으로 맘모톰 절제술과 맘모톰 유방 생검 사이에 본질적 차이가 있다고 인정하기는 어렵다.’고 판단한 점인데, ‘결국 어떤 의료기술이 신의료기술평가 위원회에서 신의료기술이라는 평가를 받을 경우에 그에 터 잡아 보건복지부 장관에게 요양급여 대상 여부의 결정을 신청할 수 있는 법적 효과를 가지는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 기왕에 행하여 왔던 의료 행위가 급여 대상에 포섭되는지에 소급하여 영향을 미친다고 보기 어려우며, 관계 법령에 의하더라도 신의료기술평가에 그러한 효력을 부여하였다고 볼 아무런 근거가 없고, ‘신의료기술평가 위원회가 이 사건 신청에 대하여 ‘초음파 유도 하의 진공 보조 장치를 이용한 유방 양성 병변 절제술’이 양성 병변의 절제술로서의 유효성에 관한 연구 부족, 즉, 양성 병변의 크기가 큰 경우 일부 종양이 존재하는 경우가 보고된 것을 바탕으로 연구단계 기술로 결정한 것은, 맘모톰 장비를 이용하여 양성종양을 제거하는 행위를 국민건강보험법상의 급여체계에서 절제술의 틀 안으로 편입하고 이에 기초하여 급여를 책정하는 것이 부적당하다는 취지일 뿐, 기존에 행하여 오던 맘모톰 장비를 이용한 생검을 하는 과정에서 조직을 전부 절제하는 것의 유효성까지 부정하고 그러한 의료 행위도 다시 신의료기술평가를 받아야 한다는 취지라고 보기는 어렵다는 판단을 했다는 점인바, 이에 서울고등법원은 이 사건 소는 채권 대위권 행사 요건인 보전의 필요성을 인정할 수 없어 부적법하다고 이를 각하하고, 불법행위에 대한 청구는 기각하는 등 원고의 항소를 모두 기각, 각하하여 피고 승소의 판결을 내렸습니다(서울고등법원 2021나 2010478 손해배상 판결).