건설 관련 분쟁(33) 

1. 공동이행방식을 갖췄으나 실제로는 일부 구성원만이 공사를 시행하고 나머지 구성원은 명의만 빌려주고, 그에 대한 대가로 일정한 비율의 명의 대여료를 받는 형태의 공동수급체를 말하는 가장 공동수급체는 건설공사에서 자주 볼 수 있습니다. ​

2. 이와 관련하여 명의만을 빌려준 형식적 구성원은 상법 제24조 '타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.'라는 규정에 따라 발주자나 하수급인이 형식적 구성원이 명의를 대여하여 가장 공동수급체를 구성한 것인지 알지 못하였거나 알지 못한 데 중대한 과실이 없다면 공동수급체의 구성원으로서 계약 이행 책임을 부담해야 할 것입니다. ​

3. 실질적 구성원과 형식적 구성원 간의 관계와 관련하여 공사 수행 결과 손실이 발생하였다고 하더라도 형식적 구성원은 공동수급 계약서에서 정한 출자 비율에 따른 손실을 부담하지 않는다고 할 것인바, 만일 이러한 부담을 하게 하려면 별도의 약정이 있어야 할 것입니다.

4. 실질적 구성원이 내부적 약정에 따른 공사를 성실하게 이행하지 않아 형식적 구성원이 공사를 시공하는 바람에 손해를 입었다면 실질적 구성원은 형식적 구성원에게 그에 따른 손해를 배상하여야 할 것인데, 대법원은 '조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 그 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 그 약정에 따라 정해진다고 보아야 한다. 이 경우 한쪽 당사자가 그 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 그 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다.'라는 판시(대법원 2017. 1. 12 선고 2014다 11574, 11581 판결 [손해배상(기) ㆍ 손해배상(기)])를 통해 같은 판단을 하였습니다.