재산분할과 위자료 소송 실무(2) 

1. 이혼 소송에서 위자료 청구권은 배우자의 일방이 상대방 또는 제3자를 상대로 혼인이 파탄됨으로써 인하여 발생한 정신적 손해의 배상을 구하는 권리를 말하는데, 이혼 시 배우자 중 한 쪽이 다른 한쪽을 상대로 구하는 위자료 청구권은 민법 제843조가 민법 제806조에 규정된 약혼해제에 따른 정신적 손해배상 규정을 준용하고 있고, 3자에 대한 위자료 청구권은 민법상 일반 불법행위 책임을 그 근거 규정으로 두고 있습니다.

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2. 위자료를 인정할지 여부와 인정하는 경우 그 액수를 어떻게 정할지에 대하여는 혼인 파탄 시점을 기준으로 하여 그때까지의 혼인 생활에 관한 전반적인 평가를 통해 이를 인정하여야 하는데, 이와 관련하여 대법원은 '이혼 위자료 청구권은 상대방 배우자의 유책 불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄 상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼 시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니며, 이혼 위자료 청구권의 양도 내지 승계의 가능 여부에 관하여 민법 제806조 제3항은 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자 간에 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다고 규정하고 같은 법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하고 있으므로 이혼 위자료 청구권은 원칙적으로 일신 전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니 하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.'라는 판시(대법원 1993. 5. 27 선고 92므 143 판결 [이혼 및 위자료 청구])를 통하여 소송을 제기한 후 당사자가 사망하더라도 일정한 경우 상속이나 양도가 가능하다는 기준을 세워주었습니다.

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3. 가사소송법은 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함함)를 가정법원의 전속관할로 하고, 이를 다류 가사소송 사건으로 분류하고 있는데, 혼인 관계가 존속하고 있는 중 부부관계를 그대로 유지하여 재판상 이혼 청구를 하지 아니한 채 배우자 또는 제3자에 대하여 위자료를 청구한 사건은 이혼을 원인으로 한 것이 아니어서 민사상의 손해배상 청구 사건일 뿐입니다.

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4. 이에 서울가정법원은 실무 상 배우자를 상대로 협의이혼 신청서 접수를 한 후 숙려 기간 중 상간자를 상대로 위자료 청구 소송을 제기한 경우 일단 사건을 진행하면서 변론 종결 전에 배우자와의 이혼 사실이 기재된 혼인관계 증명서를 받아서 처리를 합니다.