건설 관련 분쟁(23) 

1. 공동으로 공사 계약을 체결하는 공동 수급체의 법적 성질은 어떠한 방식인지에 따라 다른데, 분담이행방식의 공동 수급체는 조합으로 볼 수 없고, 그 규율 형태나 모습이 기본적으로 도급 목적을 분할하여 여러 개의 도급 계약이 체결된 경우와 크게 다르지 않기에 여러 개의 개별적인 도급계약이 1개의 계약 형태로 체결되었다고 보는 것이 맞을 것입니다.

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2. 공동 이행 방식의 경우 판례는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고 있다고 일관되게 판시(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다 49620 판결 등) 하고 있는데, 민법상 조합이 성립하기 위해서는 2인 이상을 구성원으로 할 것, 공동사업의 경영을 목적으로 할 것, 모든 당사자가 출자의무를 부담할 것이라는 3가지 성립요건을 갖추어야 하는 바, 공동 이행방식의 공동수급체는 조합의 성립요건을 모두 갖추고 있다 할 것입니다.

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3. 다만 조합에 관한 민법의 규정은 임의규정이어서 당사자 사이의 특별한 의사표시가 있으면 민법의 규정에 우선하여 당사자 사이의 의사표시에 따라야 합니다. 다만 조합원의 임의 탈퇴에 관한 규정인 민법 제716조에 반하여 어떠한 경우에도 조합원이 탈퇴할 수 없도록 하는 특약이나 파산을 조합원의 비임의 탈퇴 사유로 규정하고 있는 민법 제717조에 반하여 조합원이 파산하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 하는 특약은 무효로 보는 것이 일반적입니다.

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4. 조합이 취득하는 채권이나 조합이 부담하는 채무는 모두 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는데, 채권의 추심 또는 처분은 조합원 전원이 공동으로만 할 수 있고, 그 추심한 것은 합유 재산이 됩니다(민법 제272조). 또한 각 조합원은 조합재산을 가지고 공동으로 책임을 질 뿐만 아니라, 그의 고유재산을 가지고 개인적인 책임도 지게 되며, 두 책임은 병존적입니다.