건설 관련 분쟁(11) 

1. 국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 계약은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로서, 낙찰자의 결정만으로는 아직 본 계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 낙찰자는 국가나 지방자치단체에 대하여 '계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리'를 가질 뿐 계약상의 권리를 취득하게 되는 것은 아닙니다.

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2. 다만 이처럼 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 본 계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약 금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰 공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 국가나 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조장하는 정도를 넘어서는 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰 공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙 의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2006. 6. 29 선고 2005다 41603 판결 [소유권이전등기]).

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3. 한편 낙찰자는 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 본 계약의 체결을 거절하는 경우 예약 채무불이행을 이유로 손해배상 청구를 할 수 있고, 이 경우 낙찰자가 본 계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해가 통상의 손해에 해당하는데, 이와 관련하여 대법원은 '낙찰자가 본 계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본 계약에 따라 타방 당사자에게서 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본 계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직ㆍ간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평ㆍ타당한 분담을 지도 원리로 하는 손해배상 제도의 취지상, 법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.'라는 판시(대법원 2011. 11. 10 선고 2011다 41659 판결 [계약체결절차이행])를 하여 기준을 제시하기도 하였습니다.

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4. 국가계약법이나 그 시행령 상의 낙찰자 결정 기준에 관한 규정은 관계 공무원이 지켜야 할 계약 사무 처리에 관한 필요한 사항을 규정한 국가의 내부 규정에 불과한데, 따라서 단순히 계약 담당 공무원이 입찰절차에서 법령이나 그 세부 심사 기준에 어긋나게 적격 심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰 절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효로 된다 할 것입니다(대법원 2001. 11. 15. 선고 2001마 3373 결정 등).