건설 관련 분쟁(10) 

1. 건설 계약 관련하여 계약의 체결 방식에 따라 나눠보면 최소한의 자격을 갖춘 불특정 다수의 희망자를 경쟁입찰에 참가하도록 하는 일반 경쟁계약, 일정 기준 이상의 시공 능력 공시액, 실적 등을 갖춘 희망자에 한하여 입찰에 참가하도록 하는 제한 경쟁 계약, 자력, 신용 등을 기준으로 적당하다고 인정되는 특정 다수의 경쟁 참가자를 지명한 후 그중 입찰 방식에 의하여 낙찰자로 결정된 자와 계약을 체결하는 지명 경쟁 계약, 발주자가 선택한 특정인을 상대로 계약을 체결하는 수의계약 등으로 나누어 볼 수 있습니다.

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2. 계약 체결 주체에 의한 분류로서는 국가, 지자체, 공기업 등이 사인의 지위에서 사경제 주체로서 체결하는 관급공사 계약 및 그 외에 일반 사인이 체결하는 민간 공사 계약이 있는데, 전자의 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 상 특정한 부분에서는 일반 민법의 적용이 배제됩니다.

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3. 관급 공사의 경우 낙찰자가 국가 또는 지방자치단체와 계약서를 작성하는 때 계약이 성립하는 것으로 보므로, 입찰 공고는 '청약의 유인', 입찰은 '청약', 낙찰은 '계약의 예약'으로 보는 것이 일반적인데, 대법원도 ' 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조가 준용하는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조는 지방자치단체가 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약서를 작성하여야 하고 그 경우 담당 공무원과 계약 당사자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고, 이러한 점에서 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰 행위가 있은 후에 더 나아가 본 계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다.'라는 판시(대법원 2006. 6. 29 선고 2005다 41603 판결 [소유권이전등기])를 통하여 같은 의견을 개진하였습니다.

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4. 국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 계약은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로서 낙찰자의 결정만으로는 아직 본 계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로 낙찰자는 국가 등에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 가질 뿐 계약상의 권리를 취득하는 것은 아닌데, 다음 시간에 낙찰자의 지위에 대하여 자세하게 살펴보겠습니다.