음주 측정 거부와 관련하여(1) 

1. 음주운전을 하는 경우 도로교통법 제44조 제1항의 '누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의 2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다. [개정 2018.3.27] [[시행일 2018.9.28]] [[시행일 2019.3.28: 노면전차의 도입에 관한 사항]]'는 규정에 따라 같은 법 제148조의 2 제3항의 '혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금, 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금, 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금'의 처벌을 받을 수 있는데, 만일 2회 이상 위반(이 경우 음주 자전거 운전은 제외) 하는 경우 같은 법 제148조의 2 제1항 '제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.'라는 규정에 따라 가중 처벌이 됩니다.

​

2. 음주운전 단속의 경우 처음에는 알코올을 확인할 수 있는 감지기로 처음 측정을 하고, 음주운전으로 감지가 되는 경우 혈중알코올 농도를 확인하는 측정기에 의한 측정이나 혈액 채취를 하게 되는데, 음주 측정을 거부하는 경우가 종종 일어납니다.

​

3. 도로교통법 제44조 제2항의 '경찰 공무원은 교통의 안전과 위험 방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡 조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰 공무원의 측정에 응하여야 한다.'라는 규정에 따라 측정에 응하여야 하는 운전자가 이를 거부하는 경우 같은 법 제148조의 2 제2항의 '술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰 공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전하는 사람으로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.'라는 규정에 따라 형사처분을 받을 수 있습니다.

​

4. 이와 관련하여 대법원은 “도로교통법 제148조의 2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰 공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주 측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 운전자의 측정 불응 의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주 측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰 공무원이 음주 측정을 요구하게 된 경위, 측정 요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발 보고서 등 측정 불응에 따른 관련 서류의 작성 여부, 운전자가 음주 측정을 거부한 사유와 태양 및 거부 시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.”라는 판시(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도 16121 판결 [도로교통법위반(음주측정거부), 도로교통법위반(무면허운전) 참조])를 통하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가, 음주 측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에만 경찰 공무원의 측정에 응하지 아니한 경우로 처리한다는 기준을 제시하기도 하였습니다.

​

5. 0.03%로 음주운전 하한 기준이 변경되기 전의 사안과 관련하여 울산지방법원은 음주전 음주 여부가 확인된 상황이라고 할지라도, ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었는지 여부’를 추가적으로 또 검토해야 한다고 하면서 “피고인이 차량 운전 전에 술을 마셨고, 그럼에도 음주 측정에 불응하였다고 하여 곧바로 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의 2 제1항 제2호에 따른 음주측정거부죄가 성립하는 것은 아니다. 즉 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰 공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이므로, 피고인이 '술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유'가 있었는지에 관하여는 별도의 판단이 필요하다. 여기서 '술에 취한 상태'라 함은 이 사건 당시 시행 중이던 구 도로교통법상 음주운전죄로 처벌되는 음주 수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정거부죄가 성립하기 위하여는 음주 측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주 측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관ㆍ태도ㆍ운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.'라는 판시(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도 6632 판결 등 참조)를 하기도 하였습니다.

​

6. 대법원은 “위법한 체포 상태에서 이루어진 음주 측정 요구에 불응하였다고 하여 음주 측정 거부에 관한 도로교통법 위반 죄로 처벌할 수는 없다”라는 판시(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도 11162 판결 참조)를 통하여 체포가 위법하다면 그 이후에 음주 측정을 거부하였다고 하더라도 처벌할 수 없다는 기준을 제시하였고, 위법한 체포인가와 관련하여, 교통단속처리지침 제38조 제11항에서는, 음주 측정 요구에 불응하는 음주자에 대하여는 음주 측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부하는 때(최초 측정 요구 시로부터 30분 경과)에는 측정결과란에 측정 거부×로 기재하여 주취운전자 적발 보고서를 작성하도록 규정하고 있는바, 경찰관이 당시 위 기준을 잘 지켰는지 여부를 먼저 검토해 봐야 합니다.

​

7. 이러한 맥락으로 대전지방법원 서산지원은 항소심 사건에서 “자동차 운전자인 피고인이 교통사고를 낸 후 경찰관으로부터 음주감지기로 측정한 결과 알코올이 높음(High)으로 감지되자 경찰관이 파출소로 이동하여 음주 측정을 하라고 요구하였음에도 이에 응하지 아니하였다고 하여 도로교통법 위반(음주 측정 거부)으로 기소된 사안에서, 피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡 조사 측정 요구를 받았다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고(한다).”는 판시(대전지법 서산지원 2013. 6. 13., 선고, 2012고합 182, 판결 : 항소 참조)를 통하여 음주측정거부죄가 성립하기 위하여 경찰 공무원의 적법한 호흡 조사 측정 요구가 있어야 하는데, 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두 요구를 도로교통법 제44조 제2항에서 정한 적법한 호흡 조사 측정 요구로 볼 수 없다는 기준을 제시하기도 하였는데, 다음 시간에는 운전면허 취소나 정지 등의 행정적인 조치에 대한 대응 방법을 정리하겠습니다.