아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄의 모든 문제12 

59. 경합범의 문제

수차례 아청물(아동청소년이용음란물)을 다운받은 사람으로부터 한 번 처벌을 받은 이후 다른 아청물(아동청소년이용음란물)을 다운받은 것으로 다시 처벌받는 것은 일사부재리 때문에 안 되는 것은 아닌지, 다시 처벌받을 수 있다면 여죄에 대하여 다 자백하는 것이 좋은지 등에 관하여 문의받은 경우가 많습니다.

일단 결론부터 말하자면 3회 아청물(아동청소년이용음란물)을 다운받은 경우에 1회에 대해서만 처벌받았다면, 나머지 2회에 대해서 추가적인 처벌을 받을 수 있으며 일사부재리 원칙에 위배되는 것도 아닙니다. 일사부재리 원칙은 동일한 사건에 대하여 거듭 처벌을 하지 않아야 한다는 것인데 수회 다운받은 경우 법적으로는 수죄, 즉 경합범에 해당하여 ‘동일한’ 사건이 아니기 때문입니다.

경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄를 말합니다(형법 제37조). 경합범은 같은 행위자에 의하여 실제로 수죄가 실현된 경우입니다. 형법에서 경합범 처벌과 관련하여 형을 병과하는 병과주의를 따르지 않고 원칙적으로 가중주의를 취하고 있어 논의 실익이 있는 것이고, 경합범의 제도적 기능은 수죄의 경우 형의 양정에 있는 것입니다. 이러한 의미에서 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성이 있어야 한다는 소송법적 요건이 충족되어야 하는 것이고 형법 제37조 전단에는 동시적 경합범, 후단에는 사후적 경합범이 규정되어 있습니다. 전자는 동시에 심판할 수 있는 경우이고, 후자는 그러한 가능성이 있었던 경우입니다.

다시 처벌받을 수 있고 한 번에 재판받는 것이 유리하다고 하더라도, 자신의 모든 여죄를 스스로 자백할 필요는 없습니다. 추가 기소되더라도 판결 확정 전이라면 병합하여 한 번에 재판받는 방향으로 진행하면 될 것이고, 판결 확정 후라고 하더라도 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하도록 되어 있어 불합리가 조정되고 있습니다. 제가 변호하는 사건에서 판결 확정 후에 추가 기소가 있었으나 형면제 판결을 받아 피고인의 불이익이 전혀 없었던 경우도 있습니다(추가적인 변호사 비용을 걱정하는 경우가 있으나 형면제 판결을 받은 아래 변호 건에 있어서는 추가적인 변호사 비용을 받지 않았음. 받더라도 실비 정도만 받고 진행하고 있으니 너무 걱정할 것은 아님).

아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄의 경우 인정하고 처벌을 받는다고 하더라도 압수수색 대상이 된 건에 한정하는 등 처벌범위를 최대한 축소하는 방향으로 진행하여야 하는 것이지, 밝혀지지도 않은 여죄까지 처벌범위를 확대하는 것은 정반대로 진행하는 것입니다.

60. 포렌식 참관은 추천하지 아니함

포렌식은 원본 저장매체 전체를 복사한 파일을 만드는 이미징 작업과 데이터 분석작업, 나온 자료들을 분류하는 선별작업 순으로 진행됩니다. 어떤 내용을 압수하는지 두 눈으로 꼭 지켜보고 관련없는 내용을 압수한다면 제지하여야 한다는 이유로 반드시 참관하라는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나 어디까지나 할 수 있는 것은 ‘참관’에 그치는 것이지 절차에 ‘개입’하는 것이 아니며 포렌식 ‘입회’도 아닙니다.

포렌식을 참관하였기 때문에 압수수색영장 범죄사실과 관련된 특정 일자에만 한정한 결과가 나왔다고 주장할 수 있으나(이 결과가 반드시 참관하였기 때문이라고 인과관계를 인정할 수 있는지는 별론), 제가 변호하는 사건에서도 인정하는 경우 단 한 번의 다운로드에만 한정하여 선처받는 경우가 대부분인 점에서 실익이 있는지 의문이 있는 것은 사실입니다. 또한 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄의 경우 1회만 다운받았는지 3회를 다운받았는지가 양형에 크게 중요한 것이 아니라 어떠한 태도를 보이는지, 즉 반성하는 태도를 보이는지가 더 중요한 것이라는 점을 감안한다면 더욱 그렇다고 생각됩니다.   

포렌식 참관은 실익이 있다고 생각하지도 않으며, 수사관들 그렇잖아도 업무가 많고 바쁘게 고생하는데 포렌식 참관한다고 번거롭고 힘들게 하는 것은 결코 추천하지 않습니다. 또한 잘 싸우고 다툴 수 있는지를 중요하다고 주장하는 사람도 있을 수 있으나 수사절차는 기본적으로 수사관과 싸우는 절차가 아니라, 성실히 조사에 임하고 자신의 억울한 점이 있다면 이를 억지주장이 아닌, 경험칙에 부합하게 합리적으로 납득할 수 있도록 밝히는 것입니다. 유죄의 증거가 산재한 상황에서 콘크리트게임으로 가는 것은 결과에 있어 결코 도움되는 것도 아닙니다. 수사관으로서는 마음만 먹는다면 아래와 같이 추가 영장(수사단계에서 제가 변호한 사건이 아니며 재판단계에서 선임되었음)을 받는 것이 별로 어려운 것이 아니며(압수수색영장은 인신의 자유가 제한되는 구속과 달리 기본권 침해의 정도가 크지 않아 발부받는 것이 어렵지 않음) 이를 통하여 더욱 철저한 수사를 할 수 있다는 점도 고려하여야 할 것입니다.

결론적으로 포렌식 참관은 추천하지 않습니다. 제 의뢰인들은 참관하지 않고 저 역시 포렌식에 참관하지 않고 있습니다. 포렌식 절차에 참관하는 것은 오히려 여죄가 있다는 인상을 줄 수 있으며, 실제로 포렌식 과정에 하루종일 와서 앉아 있는 경우 대부분의 수사관들은 여죄가 있기 때문이라고 생각하고 있습니다. 포렌식 참관과 관련하여 유의미한 경우는 여러 번 다운로드한 것 중에서 한 번만으로 한정할 수 있는 경우가 아니라(이 역시 포렌식에 참관하였다고 가능하다고 생각하지는 아니함), 압수당한 핸드폰에 많은 아청물(아동청소년이용음란물)이 있고 압수당한 핸드폰에서만 아청물(아동청소년이용음란물)이 전혀 나오지 않으면 불기소처분 또는 무죄판결을 받을 수 있는 경우입니다. 이러한 경우라도 이는 ‘참관’으로 가능한 것이 아니라 사유가 있다면 법원에 압수수색에 대한 준항고와 포렌식 집행정지신청을 통하여 가능할 것입니다.

이와 관련하여 수사관들로부터 포렌식을 반드시 참관하여야 한다고 주장하는 변호사들이 있다는 말을 수차례 들은 바 있고, 유튜브에서 보고 참관한다고 하는 피의자들이 늘었다는 말을 들은 바 있습니다. 수사관들의 평이 상당히 좋지 않으며 이는 향후 조사를 받는 과정에서 무형적으로 영향을 미칠 우려가 있습니다. 저를 아는 많은 수사관들이 제가 수사방해는 물론 억지주장이나 무리한 변호를 하지 않는 것을 이미 알고 있으며, 인정하고 선처를 받아야 할 때라면 수사하기 편한 방향으로 진행하고 있습니다. 무죄주장을 할 경우에는 “제가 무리하게 진행하지 않는 것 알지 않으시냐, 이 사람은 들어보니 상담할 때부터 진술하는 내용 그대로이고 실제 고의가 없이 억울한 점이 있어서 이렇게 진술한 것이니 이해해달라”고 의견을 전달하고 있습니다. 이러한 내용은 제 의뢰인들이 모두 경험한, 경험하고 있는 것들이며 제가 변호하고 있는 의뢰인들 중 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄의 경우 제 변호에 불만족을 표시하는 의뢰인은 한 명도 없습니다.

61. 인정하고 압수수색 대상 파일로 한정하여 선처를 받아야 할 경우

압수품에 훨씬 무거운 여죄(몰카, 아청물 제작 등, 모두 확인될 경우 구속사안임)가 있는 경우가 다수 있습니다. 이러한 경우라면 압수수색 당하고 최대한 빠른 시간 내에 수사관과 신뢰관계가 있고 소통이 될 수 있는 변호사를 선임하여 포렌식 결과가 나오기 전에 조사일정을 잡는 것이 좋습니다(조사 일정을 당겨 잡으려면 그 수사관에 다른 사건이 이미 있는 경우가 좋음. 다른 사건으로 조사가 있으니 같은 날로 양해 좀 해달라고 할 수 있음). 미리 변호사를 통하여 모두 인정한다는 의사를 전달하는 것이 좋습니다. 조사를 받으면서는 인정하더라도 피의자들 대부분 자존심이나 좋은 인상을 주고 싶다는 본능이 있어서, 모르고 받았지만 결과적으로는 그렇게 된 것 같다는 식으로 애매하게 진술하는 경우가 많습니다.

그러나 인정하고 선처를 받는 방향으로 진행하려고 한다면 “성적인 호기심으로 다운로드 받은 것이 맞고 시청하였습니다. 호기심에 보기는 했지만 보다가 죄책감이 느껴져 후회했습니다. 피해자들에게 죄송하고 반성하고 있습니다.”, 또는 “다운로드 받을 때 아청물인지 알지 못한 것은 사실이지만 아청물일 가능성도 있다고 생각했습니다. 아청물소지죄의 미필적 고의를 인정합니다. 잘못을 인정합니다.”라는 식으로 범죄성립의 점에 있어서 의문의 여지가 없게 수사관이 느끼기에는 다소 시원한 진술을 하는 것이 결과적으로는 더 유리한 것입니다.

제가 진행하고 있는 사건들의 경우에는 포렌식 전에 조사를 받으면서 인정을 하고, 압수대상 파일만 특정해주고 그 파일만 압수되고 나머지 압수된 매체는 포렌식 거치지 않고 당일 돌려받거나, 조사 이후 포렌식 결과로 추가적인 것들이 많이 나오기는 하였으나 이에 대해 추가 조사 없이 넘어가거나, 일부로만 한정하여 간단한 확인만 받는 식으로 의뢰인들이 원하는 결과들을 도출하고 있습니다.

62. 추가 압수수색영장을 받게 되는 대표적인 경우

포렌식 절차를 진행하는 도중 별건 증거가 나오는 경우 절차를 중단하고 추가 영장을 받거나(이 경우 경찰청으로 피의자를 불러서 영장집행절차를 거침), 소환조사를 하면서 임의제출을 받는 식으로 진행되는 등, 적어도 제가 변호하고 있는 사건에서는 참관하였는지 불문하고 모두 적법절차를 지켜 수사가 진행되고 있습니다.

추가 영장을 받는 대표적인 경우는 아래와 같습니다.

① 흑악관 유료결제로 이미 압수수색을 받아 포렌식 또는 수사 중에 갓갓의 링크를 통한 메가클라우드 들여오기 압수수색 건처럼 어떤 사건에 일괄적으로 압수수색이 이루어지는데 이에 해당하는 경우

② 직접 촬영한 동영상이 발견되는 경우(과거 여자친구 등)

①의 경우는 적절한 변호사의 조력을 받는다면 양형에 큰 영향이 없이 마무리 지을 수 있으므로 걱정하지 않아도 됩니다. 다만 이전 피의사실에 대하여 혐의없음을 주장하고 있는 경우라면 계속 주장을 유지하여야 하는지 유지할 수 있는지 등 불이익은 있을 것입니다.

②의 경우는 카메라등이용촬영죄에 대하여 구속, 실형 등 그 처벌이 매우 엄해지고 있어 엄중히 생각하고 대처하여야 합니다. 과거 여자친구들과 합의 하에 찍었던 동영상이라고 할지라도 몇 년이 지나고 등장인물이 다수일 경우 위험할 수 있습니다. 즉 동영상에 성관계시 뒷모습만 담겨 있어 영상만으로는 합의 여부 판별이 불분명하고 헤어진 계기가 바람 등의 이유로 악감정이 남아 있을 경우 특히 위험할 수 있습니다.

이러한 사정이 없다고 하더라도 몇 년이 지난 후 알몸으로 성관계를 맺는 영상이 있다는 수사기관의 연락을 받게 되면, 합의 하에 촬영하였다고 인정하기 수치스러워 합의한 적 없다고 진술하는 경우도 종종 있으므로 유의하여야 할 것입니다. 합의가 있었다고 단순히 생각하고 쉽게 대처하였다가는 매우 불행한 결과가 초래되는 경우가 다수 있으므로 반드시 변호사의 적절한 조력을 받아야 할 것입니다. 특히 수사가 개시되면 개인적으로 해당 여성에게 연락하는 것이 절대 금지되어 있으므로 직접 연락하여 오해를 풀 수 있는 기회조차 없게 되는 경우가 대부분입니다.

과거에 촬영한 동영상이 있다면 모두 삭제하거나 촬영할 때 카메라를 한 번 보게 찍거나 아니면 찍고 여자친구 카톡으로 전송해주고 전후 내용이 포함된 카톡 캡쳐한 것까지 같이 가지고 있어야 후한이 없을 것입니다.

63. 즉시범, 상태범, 계속범의 문제

즉시범은 결과의 발생과 동시에 범죄의 기수에 이르고 종료되는 범죄이고, 상태범은 구성요건적 행위의 완성과 동시에 완성되지만 그 위법상태가 범죄 종료 후에도 계속되는 범죄이며, 계속범은 구성요건적 행위가 다소의 시간적 계속을 요하므로 법익침해가 계속되는 동안은 범죄사실은 계속되고 종료되지 않는 범죄입니다. 즉시범과 상태범을 동의어로 파악하는 견해도 있습니다. 이에 대한 문의가 종종 있으나 이러한 용어들은 이론적, 강학적인 것으로서 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄와 관련하여서는 공범의 성립시기는 문제가 되지 않으므로 ① 공소시효의 기산점은 언제가 되는지 ② 아청물(아동청소년이용음란물)을 소지한 상태로 개정법 이후까지 시간이 경과하였다면 개정법이 적용되는지만 알면 될 것입니다.

결론적으로 공소시효의 기산점은 소지행위가 종료된 시점, 즉 삭제한 시점이 될 것이고 개정법 이전에 소지하였다고 하더라도 소지한 상태로 개정법 이후까지 시간이 경과하였다면 개정법이 적용될 것입니다(다만 개정 이후 아동청소년의성보호에관한법률 아청물소지죄에 대한 고의는 있어야 하며 이 부분이 변호의 포인트가 됨).

개정법이 적용되면 벌금형이 없어 선처를 받는다고 하더라도 집행유예가 최선일 수밖에 없는 점에서 개정법이 적용되는 상황은 반드시 피해야 할 것입니다. 요즘에도 인정하면 기소유예라고 말하고 자백을 유도하는 수사관이 있고, 기소유예를 받아줄 수 있다고 선임을 유도하는 변호사가 있으나, 제 판단으로는 기소유예는 사실상 어렵다고 생각하기 때문에 이에 대한 가능성은 배제하고 변호를 진행하고 있습니다. 이와 관련하여 사건수임 시에는 혐의없음 불기소처분을 받아줄 수 있다고 하였다가 특별한 사정변경도 없는데, 첫 조사 이후 인정하고 기소유예 받는 방향으로 태도를 변경하자는 변호사가 많이 있습니다(강간이나 강제추행 등 성범죄 사건도 마찬가지).

조사를 받는 과정에서 예상치 못한 결정적인 증거가 나타나거나 피의자조차 잊고 있었던 여죄 등이 드러나 어쩔 수 없이 인정하는 방향으로 가는 경우라면 납득할 수 있을 것이나, 이미 확보된 동종 피의자신문조서의 질문과 거의 동일하게 이루어졌고 예상하지 못한 특별한 증거의 제시도 없었음에도 불구하고, 형식적으로 1차 조사 이후 인정하자고 제안하는 것은 변호사가 처음부터 혐의없음 불기소처분을 받을 수 없다고 생각하였으나 사실 그대로 말하지 않은 것이라 볼 수 있어 문제가 있다고 판단됩니다(수임과정에서는 동종 사건 처리한 경험이 많다고 하지만 막상 동종 사건 피의자신문조서 등은 하나도 없는 것이 대부분임. 동종 사건 처리한 경험이 많다면 당연히 이에 관한 피의자신문조서를 확보하고 있을 것이고 입금 전에 이를 확인해보아야 함).

아청물(아동청소년이용음란물)이 있는 상태로 압수를 당했으면 원칙적으로 개정법이 적용되는 것이나 이에 대해서도 진술을 어떻게 하느냐에 따라 개정법 적용을 피할 수 있는 방안은 있으므로 변호인의 적절한 조력을 받아 대처하여야 할 것입니다. 아청물이 다수 존재하는 상태에서 압수당한 경우 사실상 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄로 처벌받는 것은 피하기 어려우므로 개정법이 아닌 구법을 적용받아 벌금형을 받고 신상정보등록·공개·고지를 피하고 취업제한명령을 받지 않는 방향으로 진행할 것을 추천드립니다. 이러한 이유때문에 신분상 반드시 혐의없음 불기소처분 또는 무죄판결을 받아야만 하는 사람은 미리 변호사를 선임하여 조언을 받아 대비하고 압수수색 처음부터 조력을 받는 등의 조치가 필요한 것입니다.

이와 관련하여 형사처벌을 받는 것이 신분과 관련되어 있기 때문에 매우 중요한 것이라고 생각하여 많은 변호사의 상담을 받는 사람들이 다수 있습니다. 제 경우에는 향후 어떻게 수사가 진행될 것인지 어떻게 대처하여야 하는지 어떠한 처벌이 예상되는지, 있는 그대로 정확히 알려주고 있습니다. 많게는 10명의 변호사 상담을 거치고 돌아와 결국 저를 선임하는 경우가 근래에 많아, 착수금이 적지도 않은 편인데 무슨 포인트였는지 물어보기도 하였습니다.

다만 장고 끝에 악수라는 말이 있듯이 여러 변호사의 상담을 받다보면 터무니없는 결과를 장담하는 변호사가 있고, 이러한 것에 낚이는 경우가 많기 때문에 쇼핑하듯이 많은 상담을 받는 것은 추천드리지는 않습니다. 예를 들어 압수품에 아청물(아동청소년이용음란물)은 물론 불촬물(불법촬영물) 등이 많은 상황임에도 다른 변호사는 혐의없음 불기소처분을 장담했다고 그 변호사를 선임하였다는 말을 듣는 경우가 있습니다. 그 사람은 사건 진행 중 다시 저에게 연락이 왔으며, 현재 제가 변호하고 있는 의뢰인 중 기존 변호사를 사임시키고 저로 변호사를 교체한 사람도 상당수 있습니다.