영업정지 기간에 몰래 영업한 식당인데 영업소 폐쇄되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
위생 점검에서 적발되어 구청으로부터 영업정지 처분을 받은 식당 사장님들이 가장 힘들어하는 것은 처분 기간 동안 매출이 끊기는 일입니다. 임대료와 직원 급여, 식자재 대금은 그대로 나가는데 문을 닫아 두어야 하니, 단골 손님이 전화로 예약을 청하거나 배달 주문이 들어오면 "이번 한 번만" 하는 마음이 생깁니다. 셔터를 반쯤 내리고 뒷문으로 손님을 받거나, 배달 앱만 켜 두거나, 가족과 지인 이름으로 포장 주문을 받는 일이 그렇게 시작됩니다.
문제는 이런 영업이 경쟁 업소의 신고, 구청의 불시 재점검, 배달 앱과 카드 매출 기록 같은 경로로 드러난다는 점입니다. 적발되면 사장님은 이렇게 묻게 됩니다. "정지 기간이 조금 늘어나는 정도로 끝나는 것인가, 아니면 허가가 아예 취소되는가." 결론부터 말씀드리면 영업정지 명령을 어기고 영업을 계속한 경우에는 식품위생법이 영업허가·등록 취소와 영업소 폐쇄까지 가능하도록 정해 두고 있어, 가장 무거운 처분이 실제로 검토되는 유형입니다. 다만 "할 수 있다"로 되어 있는 재량 규정이고, 영업을 했다는 사실 자체와 그 정도에 따라 결과가 크게 달라지므로 서둘러 사실관계를 정리해야 합니다.
또한 이 문제는 행정처분으로 끝나지 않습니다. 영업정지 명령을 위반해 계속 영업한 행위는 형사처벌 규정도 따로 두고 있어, 구청 처분 절차와 수사 절차가 별도로 진행될 수 있습니다.
핵심 쟁점
이 사건의 결과를 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 식품위생법 제75조 제2항이 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 정한다는 점, 즉 취소가 자동이 아니라 행정청의 재량이라는 점입니다. 둘째, 정말로 유효한 영업정지 기간 안에 영업이 있었는지입니다. 처분서가 언제 송달되었는지, 정지 기간이 며칠부터 며칠까지인지, 영업의 전부가 정지된 것인지 일부만 정지된 것인지에 따라 위반 여부가 달라집니다. 셋째, 행정청이 말하는 '영업'이 실제로 있었는지, 즉 판매·조리·주문 접수 같은 영업 행위가 있었고 그것을 행정청이 증거로 입증할 수 있는지입니다.
넷째, 처분의 수위입니다. 시행규칙 제89조와 별표 23이 행정처분의 세부 기준을 정하고 있지만, 이는 행정청 내부 기준에 해당하므로 구체적 사정에 비추어 취소나 폐쇄가 지나치게 무겁다면 재량권의 일탈·남용으로 다툴 수 있습니다. 다섯째, 형사 절차입니다. 제97조 제7호는 제75조 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반해 계속 영업한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌하는데, 이 부분은 제37조 제4항 또는 제5항에 따라 영업신고나 등록을 한 영업자가 대상입니다. 일반음식점처럼 신고로 영업하는 식당이 여기에 해당합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 영업정지 기간과 영업 사실을 조문과 기록으로 하나씩 확정하기
행정청이 취소나 폐쇄를 하려면 "정지 기간 중에, 영업정지 명령을 알고도, 영업을 계속했다"는 세 가지가 모두 갖추어져야 합니다. 처분을 받은 쪽에서는 이 세 가지를 하나씩 쪼개어 확인합니다. 김강희 변호사는 사건을 받으면 다음 순서로 방어의 기초를 세웁니다.
1) 영업정지 처분서의 송달일과 정지 기간을 날짜 단위로 확정합니다.
행정처분은 상대방에게 도달해야 효력이 생기는 것이 원칙입니다. 처분서가 영업장 주소로 등기 발송되었는데 폐업한 것으로 오인되어 반송되었거나, 공시송달로 처리되었거나, 직원이 받아 사장님께 전달되지 않았다면 정지 기간의 시작이 처분서에 적힌 날짜와 달라질 수 있습니다. 처분서에 적힌 정지 시작일과 종료일, 실제 수령일, 우편 송달 기록(등기 번호와 배달 결과)을 확보해 영업이 정지 기간 안에 있었는지를 날짜별로 대조합니다. 영업정지 처분에 대해 이미 집행정지 결정을 받아 두었다면 그 기간의 영업은 영업정지 위반이 되지 않으므로, 결정문의 주문과 효력 기간도 함께 확인합니다.
2) 정지된 범위가 영업 전부인지 일부인지를 확인합니다.
제75조 제1항은 6개월 이내의 기간을 정하여 영업의 "전부 또는 일부"를 정지할 수 있다고 정합니다. 처분서가 일부 영업만 정지한 것이라면(예를 들어 특정 영업장이나 특정 영업의 일부) 그 범위 밖의 영업은 위반이 아닙니다. 식당 영업의 어느 부분이 정지되었는지 처분서의 주문과 이유를 읽고, 사장님이 실제로 한 영업이 그 범위에 들어가는지를 가려냅니다.
3) '영업을 했다'는 증거가 무엇인지 행정청 자료와 사장님 자료를 맞춰 봅니다.
행정청은 보통 현장 점검 사진, 손님 진술서, 배달 앱 주문 내역, 카드 매출 전표를 근거로 삼습니다. 사장님 쪽에서는 POS 단말 기록, 카드 매출 정산 내역, 배달 앱 주문 이력을 먼저 뽑아 전체 영업 건수와 금액을 파악합니다. 이 과정에서 정지 기간 중 매출이 몇 건인지, 외부 손님의 판매인지 가족과 직원의 식사 같은 영업과 무관한 사용인지, 식재료 반출이나 청소를 위한 출입이었는지를 나눕니다. 영업정지 위반은 영업 행위가 있었다는 점이 전제이므로, 행정청이 입증하지 못하거나 증거가 영업이 아닌 행위와 섞여 있는 부분은 사실관계 단계에서 걸러냅니다. 반대로 매출 기록이 여러 건 확인되는 사건이라면 영업 사실 자체를 부인하는 전략은 신뢰를 잃게 하므로, 뒤에서 설명할 처분 수위 방어로 방향을 바꿔야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 청문과 재량 심사를 이용해 취소·폐쇄를 정지나 감경으로 낮추기
영업 사실이 확인되는 사건이라면 목표는 허가 취소나 영업소 폐쇄를 막고 처분 수위를 낮추는 것입니다. 제75조 제2항이 "취소하거나 폐쇄를 명할 수 있다"로 재량을 열어 두었고, 취소 전에는 반드시 거쳐야 하는 절차가 있기 때문에 그 지점에서 방어가 가능합니다.
1) 청문 절차에서 사정을 구체적으로 소명합니다.
제81조 제3호는 제75조 제1항부터 제3항까지에 따른 영업허가·등록의 취소나 영업소 폐쇄명령을 하려면 청문을 하여야 한다고 정합니다. 청문은 단순한 통지 절차가 아니라 사장님이 직접 사정을 말하고 자료를 낼 수 있는 기회입니다. 영업한 날수와 매출 규모, 영업정지 처분을 받게 된 원래 위반의 경중, 이번이 처음이라는 점, 직원 고용 인원과 가족의 생계 의존도, 즉시 반성하고 재발 방지 조치를 한 점을 서면과 자료로 정리해 제출합니다. 청문 통지를 놓쳐 불출석하면 이 기회가 사라지므로 통지서 수령 직후 일정을 확인합니다.
2) 처분기준은 행정청 내부 기준이므로 비례원칙에 따라 재량권의 일탈·남용을 주장합니다.
시행규칙 별표 23은 영업정지 중 영업을 한 경우를 무거운 처분으로 정하고 있으나, 이 기준은 처분의 일반적 기준이지 법원을 구속하는 법규가 아닙니다. 법원은 행정청이 위반 행위의 동기와 경위, 위반 기간과 횟수, 공익상 필요와 영업자가 입을 불이익을 비교하여 처분했는지를 심사합니다. 단 하루 동안 소수의 손님만 받았고 곧바로 중단했으며 처분 기간이 이미 지나 있다면 영업 전체를 박탈하는 취소는 지나치게 무겁다는 주장이 가능합니다. 이 판단에는 영업장을 폐쇄할 경우 직원 해고와 임차료 부담, 시설 투자 손실이 얼마나 되는지에 대한 자료가 필요하므로 임대차계약서와 인건비 지급 내역, 시설 투자 영수증을 함께 정리합니다.
3) 처분이 나오면 90일의 불복 기간과 집행정지를 즉시 활용합니다.
취소나 폐쇄 처분이 나오면 행정심판법과 행정소송법에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 불복해야 합니다. 이 기간은 놓치면 되돌릴 수 없으므로 처분서를 받은 날을 먼저 기록해 둡니다. 영업이 막히면 매달 임차료가 쌓이기 때문에 취소소송이나 행정심판과 함께 집행정지를 신청합니다. 집행정지는 처분 때문에 생길 회복하기 어려운 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있을 때 받아들여지므로, 위에서 정리한 임차료·인건비·투자비 자료가 이 단계의 소명 자료가 됩니다.
4) 폐업신고와 영업 양도로 처분을 피하려는 시도는 막혀 있음을 알고 대응합니다.
취소가 예상되자 서둘러 폐업신고를 하거나 영업을 넘기려는 분들이 있습니다. 그러나 제37조 제8항은 영업정지 등 행정 제재처분 기간과 처분 절차가 진행 중인 기간 중에는 폐업신고를 할 수 없도록 하고 있고, 제78조는 영업을 양도해도 제재처분의 효과가 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인에게 승계되도록 하고 있습니다. 허가가 취소되면 제38조에 따라 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 다시 하는 데에도 일정 기간 제한이 생기므로, 임의로 정리하기보다 처분 수위를 낮추는 방향으로 대응하는 것이 훨씬 유리합니다.
결론
영업정지 기간 중 몰래 영업한 사실이 확인되면 영업허가 취소나 영업소 폐쇄가 실제로 검토될 수 있는 사안이고, 신고 영업장이라면 별도로 형사처벌 절차까지 따라올 수 있습니다. 다만 취소는 재량이고, 취소 전 청문이 필수이며, 정지 기간과 영업 사실을 정확히 가려 보면 사실관계가 달라지는 부분이 분명히 있습니다.
가장 위험한 대응은 증거를 정리하지 않은 채 청문에 나가거나, 불리한 기록이 남아 있는 상태에서 폐업이나 양도로 피해 가려는 것입니다. 처분 통지나 출석 요구서를 받으셨다면 정지 기간, 영업 내역, 매출 기록을 먼저 정리하신 뒤 대응 방향을 상담받아 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 영업정지 중에 딱 하루, 몇 테이블만 받았는데도 허가가 취소되나요?
하루라고 해서 취소가 배제되지는 않지만 자동으로 취소되는 것도 아닙니다.
제75조 제2항은 영업정지 명령 위반 시 허가 취소나 영업소 폐쇄를 "명할 수 있다"고 정하고 있어, 행정청이 위반 정도를 따져 처분의 수위를 정하게 됩니다.
영업 일수와 매출 규모, 즉시 중단했는지, 원래 위반의 경중 등이 비례원칙에 따른 판단 요소가 됩니다.
따라서 청문 단계에서 영업이 짧고 경미했다는 점을 자료로 소명하는 것이 중요합니다.
Q2. 취소 처분이 나오기 전에 폐업신고를 하면 처분을 피할 수 있나요?
피할 수 없고, 오히려 신고 자체가 막힐 수 있습니다.
식품위생법 제37조 제8항은 영업정지 등 행정 제재처분 기간과 그 처분을 위한 절차가 진행 중인 기간에는 폐업신고를 할 수 없다고 정하고 있습니다.
절차 진행 기간은 행정절차법상 처분의 사전 통지 시점부터 처분이 확정되기 전까지를 뜻합니다.
처분 절차 안에서 수위를 낮추는 방향으로 대응하는 것이 현실적입니다.
Q3. 구청 처분과 별개로 형사처벌도 받을 수 있나요?
일반음식점처럼 영업신고를 한 영업자라면 받을 수 있습니다.
제97조 제7호는 제75조 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반해 계속 영업한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고, 대상을 영업신고나 등록을 한 자로 규정하고 있습니다.
행정처분과 형사절차는 별개로 진행되므로 구청 청문 준비와 수사 대응을 함께 준비해야 합니다.
경찰에서 진술하기 전에 영업 경위와 매출 기록을 정리해 두는 것이 좋습니다.
Q4. 배달 앱만 켜 두고 주문은 취소했는데도 영업으로 보나요?
앱을 켜 두었다는 사실만으로 영업이 있었다고 단정할 수는 없습니다.
실제로 주문을 접수해 조리하고 판매했는지가 핵심 사실이기 때문에, 주문 접수와 취소 이력, 결제와 정산 내역이 중요한 자료가 됩니다.
다만 앱을 계속 노출한 채 일부 주문을 처리한 기록이 있다면 영업으로 평가될 수 있으므로 기록 전체를 먼저 확인해야 합니다.
섣불리 기록을 삭제하거나 수정하지 말고 있는 그대로 보존해야 합니다.
Q5. 취소 처분이 나왔는데 가게를 계속 운영해야 합니다. 어떻게 해야 하나요?
처분을 받은 날부터 90일의 불복 기간을 기록해 두고, 행정심판이나 취소소송과 함께 집행정지를 신청하는 방법을 검토해야 합니다.
집행정지가 받아들여지기 전에 영업을 계속하면 제79조에 따른 폐쇄조치와 제97조 제7호의 형사처벌 위험이 생길 수 있습니다.
집행정지에는 임차료, 인건비, 시설 투자금처럼 회복하기 어려운 손해를 보여 주는 자료가 필요합니다.
처분서를 받으셨다면 불복 기간이 지나기 전에 서류를 가지고 상담받으시기 바랍니다.
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