군 복무를 마쳤는데 회사가 복직을 안 시켜줘요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 군 복무를 마치고 돌아온 직원에게 회사가 “자리가 없다”, “그 사이 인력을 충원했다”며 복직을 미루거나 거절했다는 상담이 꾸준히 들어옵니다.

실무에서 사용자 쪽은 “입대하면서 사직서를 받았다”, “전역했다고 해서 당연히 자리를 내줄 의무는 없다”, “우리는 5인 미만 사업장이라 해고 규정도 적용되지 않는다”는 식으로 안심하는 경우가 많습니다. 근로자 쪽도 “회사가 싫다는데 어쩔 수 없다”며 포기하다가, 몇 달이 지난 뒤에야 문제를 제기해 대응할 수 있는 시기를 놓치는 일이 적지 않습니다.

그러나 병역법은 휴직하게 하고, 복무를 마치면 복직시켜야 한다고 고용주의 의무를 명시하고 있고, 정당한 사유 없이 복직을 거부한 고용주는 형사처벌까지 받을 수 있습니다. 사업장 규모에 따라 달라지는 문제가 아닙니다.

아래에서는 전역 후 복직 거부가 어떤 경우에 병역법 위반이 되는지, 회사가 내세우는 사유가 통하는 범위는 어디까지인지, 그리고 지금 무엇부터 해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 병역법은 고용주에게 복직시킬 의무를 법률로 정하고 있습니다

복직은 회사의 호의가 아니라 병역법 제74조가 정한 고용주의 의무입니다.

병역법 제74조 제1항은 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주가 소속 임직원이 징집·소집 또는 지원에 의하여 입영하게 된 경우에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마치면 복직시켜야 한다고 정하고 있습니다. 문언이 “복직시킬 수 있다”가 아니라 “복직시켜야 한다”입니다. 회사의 재량이 아니라 의무라는 뜻입니다.

이 조항은 근로기준법상 해고 제한이 적용되는지와 무관하게 적용됩니다. 상시 근로자 5명 미만 사업장은 근로기준법의 부당해고 규정이 적용되지 않지만, 병역법 제74조는 ‘고용주’ 전체를 상대로 하는 조항이어서 소규모 사업장도 이 의무에서 벗어나지 못합니다.

입대 시점에 회사가 휴직 처리를 하지 않고 사직서를 받아두었더라도 결론이 자동으로 회사 쪽으로 기우는 것은 아닙니다. 사직서가 근로자의 진정한 의사로 제출된 것인지, 아니면 “어차피 군대 가면 자리가 없다”는 압박 속에서 형식적으로 작성된 것인지는 별개의 쟁점이기 때문입니다.

또 하나 짚어둘 점은 복직의 범위입니다. 복직은 단순히 이름만 올려두는 것이 아니라 입영 전 근무하던 직위와 업무에 복귀시키는 것을 전제로 합니다. 전혀 다른 지방 지점으로 보내거나 직무를 바꿔서 사실상 퇴사를 유도하는 방식은 복직 의무를 이행한 것으로 보기 어렵습니다.

전역한 직원을 복직시키는 것은 회사의 선택이 아니라, 병역법이 고용주에게 부과한 법적 의무입니다.

2. 정당한 사유 없는 복직 거부는 형사처벌 대상입니다

복직을 거부한 고용주에게는 6개월 이하의 징역 또는 200만원 이상 2천만원 이하의 벌금이 규정되어 있습니다.

병역법 제93조 제2항은 학교의 장 또는 고용주가 정당한 사유 없이 제74조 제1항을 위반하여 복직을 거부한 경우 제1항과 같은 형, 즉 6개월 이하의 징역 또는 200만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 벌금의 하한이 200만원으로 정해져 있다는 점이 눈에 띕니다.

복직 거부는 반드시 “복직시키지 않겠다”는 말로만 나타나지 않습니다. 실무에서는 복직 의사를 밝혔더니 대답 없이 시간을 끄는 경우, 복직 대기를 하라며 무기한 출근을 막는 경우, 신규 채용으로 자리를 채운 뒤 “자리가 없다”고 하는 경우가 흔합니다. 이런 사정들은 모두 복직 거부로 평가될 수 있고, 무엇보다 근로자가 복직 의사를 밝힌 시점과 회사의 응답이 어떠했는지가 증거로 남아 있어야 합니다.

그래서 복직을 요구할 때에는 말로만 하지 않고 문자, 이메일, 내용증명 등 기록이 남는 방식으로 하는 것이 중요합니다. 병역법 제74조 문언은 복직 신청 기한을 따로 두고 있지 않지만, 시간이 길어질수록 회사 쪽은 다른 사정을 만들어 내기 쉽고 근로자는 입증이 어려워집니다.

정당한 사유가 없다면 복직 거부는 민사 분쟁에 그치지 않고 고용주의 형사책임으로 이어집니다.

3. 회사가 내세우는 “경영상 사정”은 예외 사유로 쉽게 인정되지 않습니다

법이 정한 명시적 예외는 복무 중 범죄행위로 제적·전역·소집해제된 경우뿐입니다.

병역법 제74조 제1항은 단서에서 복직 의무가 없는 경우를 한 가지로 한정해 두었습니다. 임직원이 복무 중 범죄행위로 인하여 제적·전역 또는 소집해제된 경우입니다. 군 복무 중 범죄로 군 복무가 중도 종료된 사람까지 복직을 보장할 이유는 없기 때문입니다.

그 외에 회사가 흔히 드는 이유, 즉 “그 자리에 다른 사람을 채용했다”, “회사 사정이 어렵다”, “업무가 없어졌다”는 사정은 법이 정한 예외가 아닙니다. 형사처벌 규정에 ‘정당한 사유’라는 표현이 있어 다툼의 여지는 있지만, 입영 기간 동안 대체 인력을 쓴 것은 휴직 제도가 전제하는 통상의 상황입니다. 따라서 대체 인력이 있다는 이유만으로 복직 의무가 면제된다고 보기는 어렵습니다.

회사가 실제로 폐업했거나, 근로자가 복무했던 사업부 자체가 객관적으로 없어져 같은 직위로 복직시키는 것이 불가능한 경우라면 사정이 달라질 수 있습니다. 이때에도 회사는 진짜로 없어졌는지, 유사한 직위로 복직시킬 수 있었는데 하지 않은 것은 아닌지를 객관적 자료로 설명해야 합니다.

한편 복직 후의 처우도 보호됩니다. 병역법 제74조 제2항은 휴직한 사람의 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하도록 하고 있고, 제3항은 병역의무를 이행했다는 것을 이유로 한 불리한 처우를 금지합니다. 이를 위반하면 제93조 제3항에 따라 300만원 이상 3천만원 이하의 벌금이 규정되어 있습니다.

법이 정한 예외는 복무 중 범죄로 중도 종료된 경우 하나이고, 인력 충원이나 경영 사정은 그 예외에 들어가지 않습니다.

4. 복직 거부는 부당해고로도 다툴 수 있어 시간이 중요합니다

형사 신고와 별도로, 노동위원회 구제신청과 민사 청구를 함께 검토할 수 있습니다.

복직 거부가 사실상 근로관계를 끝내는 효과를 낳는다면 근로기준법 제23조의 정당한 이유 없는 해고에 해당하는지 따져볼 수 있습니다. 상시 근로자 5명 이상 사업장이라면 해고가 있었던 날부터 3개월 이내에 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있습니다(근로기준법 제28조). 이 기간은 지나면 구제신청 자체가 어려워지므로 가장 먼저 챙겨야 할 시한입니다.

다만 회사가 “복직 거부가 아니라 사직서를 받은 것”이라고 주장하는 경우에는, 해고인지 합의에 의한 퇴직인지가 먼저 쟁점이 됩니다. 입대 전 사직서를 쓰게 된 경위, 회사가 복직 가능성을 어떻게 안내했는지, 입대 직전 대화나 메시지가 중요한 자료가 됩니다.

민사적으로는 근로자 지위 확인과 복직하지 못한 기간의 임금 지급을 청구하는 방법이 있습니다. 병역법 제74조 제1항을 위반한 복직 거부가 인정되면, 회사가 복직을 정당하게 이행했더라면 받았을 임금을 기준으로 손해를 산정하게 됩니다.

형사 절차는 병무청 신고나 수사기관에 대한 고소·진정으로 시작할 수 있습니다. 병무청장은 병역법 제81조 제3항에 따라 병역의무자를 고용한 고용주에게 자료 제출을 요구하거나 질문할 수 있으므로, 병무청을 통해 회사의 복직 거부 사실을 확인하게 하는 방법도 있습니다. 어느 경로가 효과적인지는 증거 상황과 근로자가 원하는 결과(복직인지, 금전 보상인지)에 따라 달라집니다.

형사 신고, 노동위원회 구제신청, 민사 청구는 서로 병행할 수 있으니, 가장 짧은 3개월 시한을 기준으로 일정을 잡아야 합니다.

5. 전역 직후부터 복직 분쟁까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

복직 의사를 기록으로 남기는 것이 모든 절차의 출발점입니다.

복직 분쟁은 통상 ①전역 후 서면 또는 문자·이메일로 복직 의사 통지 → ②회사의 거부 또는 무응답 확인 → ③관할 기관 신고(수원 지역 사업장이라면 경기지방노동위원회 구제신청, 경인지방병무청 신고, 수원남부·수원중부경찰서 고소·진정) → ④수사 후 수원지방공소청 송치 및 기소 시 수원지방법원 재판, 민사 청구는 사업장 소재지 관할 법원 소송의 순서로 진행됩니다.

회사의 응답이 늦어질 때에는 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 전역증 또는 군 복무 확인 서류, 입영 전 근로계약서와 사직서·휴직 관련 서류가 남아 있는지 확인합니다.

2. 복직 의사를 밝힌 시점과 회사 답변이 담긴 문자·이메일·통화 기록을 날짜순으로 정리합니다.

3. 입영 전 월 급여, 직위, 담당 업무가 드러나는 급여명세서와 인사 자료를 확보해 복직 범위와 임금 산정 기준으로 삼습니다.

이러한 자료가 갖춰지면 복직 자체를 요구할지, 복직 대신 합의로 정리할지에 따라 신고 순서와 협상 방식을 달리 정할 수 있습니다. 형사고소가 회사와의 협상력을 높이는 경우도 있지만, 복직 후 근무 관계까지 고려해야 하므로 방향 설정이 중요합니다.

마치며

군 복무를 마친 직후에는 “이제 막 돌아왔는데 회사와 다투기는 부담스럽다”는 마음에 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 시간이 지날수록 증거는 흐려지고 구제신청 기간도 줄어듭니다.

복직을 요구하는 근로자 입장에서는 감정적인 항의보다 복직 의사 표시와 회사 답변을 기록으로 남기는 것이 먼저입니다. 그 기록이 형사 신고, 노동위원회, 민사 청구 모두의 출발점이 됩니다.

반대로 복직 문제를 고민하는 사용자 입장에서도 “자리가 없다”는 말이 면책 사유가 되지는 않습니다. 대체 인력 채용이나 경영 사정을 이유로 거부하기 전에, 병역법상 의무와 형사처벌 규정을 먼저 확인해야 합니다.

저는 병역 관련 사건과 고용 관계 분쟁을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계를 어떻게 정리하고 어느 절차를 먼저 택하느냐에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

복직이 막혀 있다면, 기간이 지나기 전에 방향을 정하는 것이 가장 중요합니다. 결론이 달라질 수 있는 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 입대할 때 사직서를 썼는데도 복직을 요구할 수 있나요?

A. 가능성이 있습니다. 사직서가 자유로운 의사로 제출된 것인지, 휴직 대신 사직을 강요받은 것인지에 따라 달라지므로 작성 경위와 당시 대화 기록이 핵심 자료가 됩니다.

Q. 5인 미만 사업장인데도 병역법상 복직 의무가 있나요?

A. 있습니다. 병역법 제74조는 고용주 전반에 적용되어 사업장 규모를 가리지 않습니다. 다만 근로기준법상 부당해고 구제신청은 상시 근로자 5명 이상이어야 하므로 구제 경로는 달라질 수 있습니다.

Q. 회사가 그 사이 다른 사람을 채용했다는 이유로 거절하면 어떻게 되나요?

A. 대체 인력 채용은 병역법이 정한 예외 사유가 아닙니다. 법이 정한 예외는 복무 중 범죄행위로 제적·전역·소집해제된 경우뿐이어서, 그 사정만으로 복직 의무가 면제된다고 보기 어렵습니다.

Q. 복직 거부에 대한 처벌 수위는 어떻게 되나요?

A. 정당한 사유 없이 복직을 거부한 고용주는 병역법 제93조 제2항에 따라 6개월 이하의 징역 또는 200만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

Q. 복직은 시켜줬는데 승진에서 군 복무 기간을 빼면 문제가 되나요?

A. 병역법 제74조 제2항은 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하도록 하고 있습니다. 정당한 사유 없이 이를 따르지 않으면 300만원 이상 3천만원 이하의 벌금 대상이 됩니다.

Q. 부당해고 구제신청은 언제까지 해야 하나요?

A. 해고가 있었던 날부터 3개월 이내입니다. 복직 거부 시점이 언제인지가 다툼이 될 수 있으므로, 거부 의사가 확인된 날짜를 기록으로 남겨두는 것이 중요합니다.