낙찰 잔금 전에 선순위 근저당이 말소되면 대항력이 남나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 경매로 나온 주택을 낙찰받은 뒤 잔금을 내기 전에, 등기부에서 선순위 근저당권이 말소되는 일이 적지 않게 발생하고 있습니다. 채무자가 선순위 대출을 갚거나 채권자와 합의해 근저당을 지워버리는 경우입니다.

이때 낙찰자분들은 “근저당이 사라졌으니 세입자 권리도 같이 정리되겠지”, 반대로 세입자분들은 “선순위가 없어졌으니 이제 내 대항력이 살아나는 것 아닌가요”라고 각자 안심합니다. 그런데 잔금을 내고 나서야 보증금 수억 원을 낙찰자가 떠안아야 한다는 사실을 알게 되거나, 배당요구를 하지 않았던 세입자가 보증금을 한 푼도 못 받는 상황이 생기기도 합니다.

경매에서 임차권이 소멸하는지, 낙찰자에게 인수되는지는 매각대금을 낼 때 등기부에 남아 있는 권리 가운데 가장 앞선 권리와 임차인의 대항력 발생 시점을 비교해 정해집니다. 선순위 근저당이 빠지면 이 비교 기준이 뒤로 밀리면서 결론이 정반대로 바뀔 수 있습니다.

아래에서는 선순위 근저당이 잔금 전에 말소되었을 때 대항력이 어떻게 달라지는지, 낙찰자와 임차인은 각각 무엇을 확인하고 어떻게 대응해야 하는지 법 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 임차권이 소멸하는지는 매각 때 남아 있는 가장 앞선 권리와의 선후로 정해집니다

임차인이 그 기준 권리보다 먼저 대항력을 갖췄느냐가 인수와 소멸을 가릅니다.

민사집행법 제91조는 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다고 정하고, 등기된 임차권 등도 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없으면 매각으로 소멸한다고 정합니다. 실무에서 말하는 ‘말소기준권리’는 이 규정에 따라 매각으로 소멸하는 권리 중 가장 앞선 것, 보통 최선순위 근저당권이나 압류·가압류를 가리킵니다.

등기 없는 주택 임차인의 경우에는 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 주택의 인도와 주민등록(전입신고)을 마친 다음 날부터 제삼자에게 대항력이 생깁니다. 즉 전입신고를 한 날이 아니라 그 다음 날 0시가 기준이므로, 같은 날 근저당이 설정되었다면 근저당이 앞섭니다.

그리고 주택임대차보호법 제3조의5는 대항력 있는 임차권이라도 보증금이 모두 변제된 경우에는 경락으로 소멸하고, 보증금이 모두 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 않는다고 정합니다. 결국 판단 순서는 ①기준 권리가 무엇인지 → ②임차인 대항력이 그보다 앞서는지 → ③앞선다면 보증금이 배당으로 전액 변제되는지입니다.

임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(競落)에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다(주택임대차보호법 제3조의5).

임차권이 낙찰자에게 인수되는지는 ‘기준 권리보다 대항력이 먼저인가’와 ‘보증금이 전액 변제되는가’ 두 단계로 갈립니다.

2. 선순위 근저당이 잔금 전에 말소되면 기준 권리가 뒤로 밀리면서 대항력이 살아날 수 있습니다

소멸 여부는 매각대금을 완납한 때의 권리관계로 정리되므로, 그 전의 말소는 판단에 반영됩니다.

민사집행법 제135조에 따라 매수인은 매각대금을 다 낸 때 매각 목적인 권리를 취득합니다. 낙찰을 받았다고 해서 그 순간에 권리관계가 확정되는 것이 아니라, 대금을 낼 때 등기부상 무엇이 남아 있느냐를 기준으로 인수와 소멸을 정리해야 한다는 뜻입니다. 따라서 매각 전에 선순위 근저당이 있었더라도 잔금 전에 변제 등으로 말소되면, 그 근저당은 더 이상 기준 권리가 될 수 없습니다.

예를 들어 2019년 5월 선순위 근저당, 2021년 3월 10일 임차인 전입신고(대항력은 3월 11일 0시 발생), 2022년 8월 후순위 근저당, 2023년 경매개시결정 압류가 순서대로 있었다고 해보겠습니다. 처음에는 2019년 근저당이 기준이어서 임차인은 후순위로 소멸하는 것으로 보였지만, 이 근저당이 잔금 전에 말소되면 남은 권리 중 최선순위인 2022년 근저당이 새 기준이 됩니다. 임차인의 대항력이 이보다 앞서므로 임차인은 선순위 대항력자가 되고, 보증금 중 배당받지 못한 부분은 낙찰자에게 인수됩니다.

선순위 근저당 하나만 믿고 입찰가를 정한 낙찰자에게는 입찰가 외에 인수 보증금이 추가되는 셈이어서 비용 부담이 커집니다. 반대로 임차인에게는 낙찰 후에도 계속 거주하거나 낙찰자에게 보증금 반환을 요구할 수 있는 길이 열립니다.

다만 경매를 신청한 채권자가 바로 그 선순위 근저당권자이고 채무를 변제받아 경매를 접으려는 경우에는, 이미 매수신고가 있었다면 경매신청 취하에 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의가 있어야 효력이 생깁니다(민사집행법 제93조 제2항). 낙찰자 몰래 경매가 끝나지는 않습니다.

3. 대항력이 남더라도 보증금 전액을 배당받으면 낙찰자에게 인수되지 않습니다

인수되는 금액은 대항력 있는 임차인이 배당에서 받지 못한 보증금 잔액입니다.

대항력이 살아났다고 해서 보증금 전액이 곧바로 낙찰자 부담이 되는 것은 아닙니다. 확정일자를 받아 둔 임차인은 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 따라 경매 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있고, 배당요구 종기까지 배당요구를 한 임차인은 민사집행법 제148조 제2호의 배당받을 채권자에 포함됩니다.

따라서 임차인이 배당요구를 하고 순위에 따라 보증금 전액을 배당받으면 위 제3조의5 본문에 따라 임차권은 소멸하고 낙찰자는 아무 것도 인수하지 않습니다. 보증금 일부만 배당받으면 나머지는 인수 대상이고, 배당요구를 하지 않아 배당을 전혀 받지 못했다면 보증금 전액이 인수 대상입니다. 다만 임차인이 배당요구를 한 뒤에는 배당요구의 종기가 지나면 이를 철회할 수 없습니다(민사집행법 제88조 제2항).

또 하나 짚어야 할 점은 선순위 근저당이 빠지면서 배당 재원의 순서도 달라진다는 것입니다. 앞선 근저당이 빠진 만큼 임차인이 받을 배당액이 커져 인수액이 줄어들 수도 있고, 다른 선순위 채권이 남아 있다면 그대로일 수도 있어 배당표를 반드시 따로 확인해야 합니다.

대항력이 살아난 경우에도 인수액은 ‘보증금 전액’이 아니라 ‘배당받지 못한 보증금 잔액’입니다.

4. 대금을 내기 전이라면 매각허가에 대한 이의와 취소신청으로 다툴 수 있습니다

잔금을 내고 나면 인수 부담이 확정되므로, 대금 납부 전이 사실상 마지막 대응 시점입니다.

민사집행법 제121조는 매각허가에 대한 이의 사유로 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때(제5호), 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차 진행 중 밝혀진 때(제6호)를 정하고 있습니다. 선순위 근저당이 말소되어 임차인의 대항력 인수 여부가 바뀌었다면 이 사유에 해당한다고 주장할 수 있습니다. 매각허가결정이 선고되기 전이라면 이의신청으로, 법원은 사유가 있으면 직권으로도 매각을 허가하지 않을 수 있습니다(제123조).

매각허가결정이 이미 확정된 뒤에 이런 사실이 밝혀졌다면 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있고, 이 신청에 대한 결정에는 즉시항고를 할 수 있습니다(제127조). 대금 납부 기한이 정해져 있으므로 기한 안에 신청하고, 필요하면 대금 납부 전 법원에 상황을 소명하는 것이 중요합니다.

반면 대금을 낸 뒤에는 되돌리기 어렵습니다. 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보므로, 대항력 있는 임차인에 대해서는 보증금 반환 의무가 낙찰자에게 넘어오고, 민사집행법 제136조 제1항 단서에 따라 매수인에게 대항할 수 있는 권원으로 점유하는 임차인에게는 인도명령도 받아낼 수 없습니다.

선순위 근저당 말소를 늦게 알아챌수록 선택지는 줄어들고, 대금을 내는 순간 인수 부담은 확정됩니다.

5. 실제로는 등기부 재확인부터 이의·취소신청까지 이런 순서로 진행됩니다

대금 납부기한 전에 등기부와 배당 가능성을 다시 확인해야 방향을 정할 수 있습니다.

절차는 통상 ①낙찰 후 매각허가결정(수원 소재 부동산이라면 수원지방법원 경매계) → ②매각허가결정 확정과 대금지급기한 통지 → ③대금 납부와 소유권 취득 → ④필요 시 인도명령 또는 임차인과 합의 순으로 진행됩니다. 선순위 근저당 말소 사실은 이 중 ②와 ③ 사이에 확인하는 경우가 가장 흔하고, 이때 놓치지 말아야 할 확인 순서는 다음과 같습니다.

1. 대금 납부 전 등기사항전부증명서를 다시 발급받아 선순위 근저당이 실제로 말소되었는지, 그 외에 남은 권리와 등기일이 언제인지부터 확인합니다.

2. 법원 경매기록을 열람해 임차인의 전입신고일·확정일자·배당요구 여부와 보증금액, 매각물건명세서의 인수 기재를 확인하고 예상 배당표를 따져 인수 예상액을 계산합니다.

3. 인수 부담이 입찰 당시 예상과 크게 다르다면 대금지급기한이 지나기 전에 매각허가결정 취소신청이나 이의신청을 하고, 임차인과는 보증금 인수 조건을 서면으로 조율합니다.

이 과정에서 법원에 제출할 소명자료의 구성과 신청 시기에 따라 결과가 달라지므로, 경매와 임대차를 함께 다뤄본 변호사와 상담해 대금 납부 여부를 결정하는 것이 안전합니다.

마치며

경매에서 낙찰받은 뒤에는 이미 권리분석을 끝냈다고 생각해 등기부를 다시 열어보지 않는 경우가 많고, 그 사이에 바뀐 사정을 잔금 직전이나 직후에야 알게 되어 대응이 늦어지곤 합니다.

낙찰자 입장에서는 선순위 근저당 말소 여부에 따라 인수 보증금이 입찰가 외에 더해질 수 있으니, 잔금을 내기 전에 등기부와 배당 가능성을 다시 계산해야 합니다. 대금 납부기한이 지나면 매각허가결정 취소신청의 기회도 사라집니다.

임차인 입장에서도 대항력이 살아났다는 기대만으로 배당요구를 하지 않으면, 배당을 받지 못한 채 낙찰자와 보증금 문제를 직접 다퉈야 할 수 있습니다. 확정일자와 배당요구 종기를 반드시 확인하셔야 합니다.

저는 경매 낙찰자와 임차인 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 등기부 한 줄과 대금 납부 날짜 하나에 결론이 완전히 달라지는 사건을 여러 번 보아 왔습니다.

잔금 전에 선순위 근저당이 사라졌다면, 그게 바로 결론을 바꿀 수 있는 마지막 시점입니다. 대금을 내기 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 선순위 근저당이 말소되면 세입자 대항력은 무조건 살아나나요?

A. 무조건은 아닙니다. 남은 권리 중 가장 앞선 권리보다 임차인의 전입 다음 날이 앞서는 경우에만 대항력이 인정됩니다. 그보다 늦다면 말소 후에도 여전히 후순위로 소멸합니다.

Q. 낙찰 후 잔금 전에 말소된 사실을 모르고 대금을 냈다면 어떻게 되나요?

A. 대금을 낸 뒤에는 매각허가결정 취소신청이 불가능합니다. 대항력이 있는 임차인의 보증금 중 배당받지 못한 부분은 낙찰자가 인수하게 되므로, 그 이후에는 임차인과의 협의나 보증금 반환 문제로 풀어야 합니다.

Q. 임차인이 배당요구를 했다면 인수 걱정은 없나요?

A. 아닙니다. 배당요구를 해서 보증금을 전액 배당받으면 임차권이 소멸하지만, 일부만 받으면 나머지 보증금은 대항력이 있는 한 낙찰자가 인수합니다.

Q. 선순위 근저당권자가 경매를 취하하면 낙찰이 무효가 되나요?

A. 낙찰자가 이미 매수신고를 한 뒤에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의를 받아야 취하의 효력이 생깁니다(민사집행법 제93조 제2항). 동의 없이는 경매가 끝나지 않습니다.

Q. 대항력이 있는 임차인에게 인도명령을 신청할 수 있나요?

A. 인도명령은 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원으로 점유하는 경우에는 허용되지 않습니다(민사집행법 제136조 제1항 단서). 보증금을 돌려주기 전에는 집을 비우라고 요구하기 어렵습니다.

Q. 잔금 납부 전에 변호사 상담은 언제 받는 것이 좋을까요?

A. 말소 사실을 알게 된 즉시 받는 것이 좋습니다. 대금지급기한이 정해져 있어 취소신청과 소명자료 준비에 쓸 수 있는 시간이 한정되어 있기 때문입니다.