병역의무 기피자 인적사항 공개, 병무청장 공개 결정 취소소송으로 다투는 방법 

입영통지서를 받고도 입영하지 않았다가 병무청 홈페이지에 이름과 나이, 주소지, 병역의무 미이행 사항이 공개된다는 통지를 받으면 대부분 이 결정을 되돌릴 방법이 없다고 생각합니다. 그러나 병무청장의 공개 결정은 법원이 행정처분으로 인정한 행위이고, 법정 요건과 절차를 어겼다면 취소소송으로 다툴 수 있습니다. 다만 공개가 이미 이루어진 뒤에도 소송이 가능한지, 어떤 결정을 상대로 소를 내야 하는지, 정당한 사유는 어떻게 주장해야 하는지에 따라 결과가 갈립니다. 이 글에서는 병역법 제81조의2에 따른 인적사항 공개의 구조와 취소소송의 쟁점을 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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병역법 제81조의2 — 어떤 사람이 공개 대상이 되는가

병역법 제81조의2 제1항은 병무청장이 일정한 병역의무 기피자의 인적사항과 병역의무 미이행 사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개할 수 있다고 정합니다. 공개 대상은 세 부류입니다. 첫째는 허가 없이 출국했거나 국외에 체류 중이거나 허가된 기간 안에 정당한 사유 없이 귀국하지 않은 사람, 둘째는 정당한 사유 없이 병역판정검사·재병역판정검사·신체검사·확인신체검사를 받지 않는 사람, 셋째는 정당한 사유 없이 현역 입영이나 사회복무요원·대체복무요원 소집, 군사교육소집에 응하지 않는 사람입니다.

조문은 "공개할 수 있다"고 되어 있어 요건을 갖췄다고 자동으로 공개되는 것이 아니라 병무청장의 재량이 개입합니다. 또 단서에 따라 질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 공개하지 않습니다. 이 두 가지가 취소소송에서 가장 먼저 검토할 지점입니다. 공개 대상의 어느 유형에 걸렸는지가 특정되어야 그 유형의 요건 사실을 하나씩 따져볼 수 있기 때문입니다.

• 출국·체류형 — 국외여행허가 없이 출국했거나 허가 기간을 넘겨 귀국하지 않은 경우.

• 검사 불응형 — 병역판정검사 등 각종 검사를 정당한 사유 없이 받지 않은 경우.

• 입영·소집 불응형 — 현역 입영, 사회복무요원·대체복무요원 소집, 군사교육소집에 응하지 않은 경우.

• 제외 사유 — 질병, 수감 등 대통령령이 정한 사유가 있으면 공개하지 않음.

공개 대상은 세 유형으로 한정되고, 질병·수감 등 대통령령이 정한 사유가 있으면 공개할 수 없다. 어느 유형에 어떤 사실로 해당하는지가 곧 다툼의 출발점이다.

공개까지의 절차 — 심의위원회, 소명 기회, 6개월 뒤 재심의

공개는 한 번의 결정으로 끝나지 않고 단계를 거칩니다. 제81조의2 제2항에 따라 관할 지방병무청에 병역의무기피공개심의위원회가 설치되고, 위원회가 공개 여부를 심의합니다. 이어 같은 조 제3항에 따라 관할 지방병무청장은 위원회 심의를 거친 잠정 공개 대상자에게 공개 대상자임을 통지하고 소명할 기회를 주어야 합니다. 그리고 통지일부터 6개월이 지난 뒤 위원회가 병역의무 이행 상황을 고려해 공개 여부를 다시 심의한 다음 공개 대상자를 결정합니다.

이 구조에서 공개 대상자에게 주어지는 기회는 두 번입니다. 통지를 받은 시점에 소명서를 내는 것이 첫 번째이고, 통지 후 6개월 동안 병역의무를 이행하는 것이 두 번째입니다. 재심의에서는 이행 상황이 고려되므로 이 기간에 입영하거나 검사를 받으면 공개 대상에서 빠질 여지가 생깁니다. 반대로 통지를 받고도 아무 대응 없이 6개월을 넘기면 그대로 공개 대상자로 결정되는 것이 일반적인 흐름입니다.

그러므로 취소소송을 염두에 둔다면 소명서에 무엇을 적었는지, 통지서가 실제로 언제 어떤 방식으로 송달되었는지, 재심의 시점에 이행 상황이 어떠했는지를 시간 순서로 정리해 두어야 합니다. 통지 자체가 없었거나 소명 기회가 실질적으로 주어지지 않았다면 절차 위반 주장의 핵심 사실이 됩니다.

공개 결정의 처분성 — 대법원 2018두49130 판결

공개는 홈페이지에 게시하는 사실행위처럼 보이기 때문에 항고소송의 대상인 처분이 아니라는 반론이 있을 수 있었습니다. 이 쟁점을 정리한 것이 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결입니다. 대법원은 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 방법으로 공개한 경우, 그 공개 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 판단했습니다.

이유는 크게 세 가지입니다. 먼저 특정인을 병역의무 기피자로 판단해 일반 대중에게 알림으로써 명예를 훼손하고 수치심을 느끼게 해 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치이므로 병역법에 근거한 공권력의 행사에 해당한다고 보았습니다. 다음으로 공개라는 사실행위 앞에는 특정인을 기피자로 판단해 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개는 그 집행행위라고 보았습니다. 그리고 이미 공개가 이루어졌더라도 취소판결이 선고되면 병무청장은 기속력에 따라 위법한 결과를 제거할 의무가 있으므로, 실효적 권리구제를 위해 처분성을 인정할 필요가 있고, 처분성을 부정하면 국가배상청구 외에는 구제 수단이 없다고 설명했습니다.

이 판결은 병무청장이 공개 결정을 미리 통보하지 않았거나 처분서를 작성해 교부하지 않았다는 사정만으로 대상적격을 부정할 수 없다고도 밝혔습니다. 통보나 처분서 부재는 본안에서 처분이 적법한지 판단할 때 고려할 요소이지 소송요건 단계에서 소를 막는 사유가 아니라는 것입니다. 공개 사실을 나중에 알게 된 사람도 소송의 문이 닫혀 있지 않다는 의미입니다.

병무청장의 인적사항 공개 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 이미 게시되었더라도, 통보나 처분서가 없었더라도 취소소송의 문은 열려 있다.

누구를 상대로 무엇을 다투나 — 지방병무청장의 결정과 병무청장의 최종 결정

소송을 준비할 때 흔히 혼동하는 것이 피고와 대상입니다. 같은 판결에 따르면 관할 지방병무청장이 위원회 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하더라도, 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한은 병무청장에게 있습니다. 지방병무청장의 대상자 결정은 최종 결정에 앞선 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다는 것이 대법원의 판단입니다. 지방병무청장이 1차로 결정하고 병무청장이 같은 내용으로 최종 공개 결정을 했다면 공개 대상자는 병무청장의 최종 공개 결정만 다투면 충분하고, 지방병무청장의 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어집니다.

실무에서는 이 점이 피고 경정이나 청구취지 정리의 문제로 이어집니다. 병무청 홈페이지에 게시된 내용을 기준으로 병무청장을 피고로 삼고 취소를 구하는 것이 기본 구도입니다. 다만 대법원은 지방병무청장의 대상자 결정이 개별 통지 등으로 당사자에게 알려졌다면 이를 항고소송으로 다투게 하는 것도 가능하다고 보았습니다. 아직 게시 전이라면 조기에 권리구제를 받으려는 선택지가 있다는 뜻이고, 이 경우에는 집행정지 신청을 함께 검토하는 것이 현실적입니다.

제소기간도 챙겨야 합니다. 행정소송법상 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기해야 합니다. 통지를 받지 못한 채 홈페이지 게시로 처음 알게 되었다면 그 안 날이 기산점이 되므로, 언제 어떤 경로로 알았는지를 증명할 자료를 남겨 두어야 합니다.

취소 사유가 되는 쟁점 — 정당한 사유, 제외 사유, 절차 하자

본안에서 다투는 쟁점은 크게 세 갈래입니다. 첫째는 정당한 사유의 존재입니다. 제81조의2 제1항 각 호는 모두 정당한 사유 없는 불응을 요건으로 합니다. 병역법 제88조 제1항의 입영 기피 처벌에서도 같은 표현이 쓰이는데, 대법원은 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결에서 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당할 수 있다는 취지로 판례를 변경했습니다. 병무청장은 이 변경의 취지를 존중해 종교적 신념에 따른 병역거부자들에 대한 공개 결정을 직권으로 취소했습니다. 정당한 사유의 범위는 이처럼 판례에 따라 달라질 수 있으므로 사안에 맞는 사유를 구체적으로 주장하고 입증해야 합니다.

둘째는 대통령령이 정한 제외 사유입니다. 질병이나 수감 등으로 병역의무를 이행할 수 없던 시기에 대한 공개라면 단서에 따라 공개 대상이 될 수 없습니다. 진단서, 입원확인서, 수용증명서처럼 해당 기간의 상태를 보여주는 자료가 핵심 증거가 됩니다. 입영 통지서를 받을 당시 이미 질병 치료 중이었는지, 통지를 실제로 수령했는지도 함께 확인합니다.

셋째는 절차 하자입니다. 위원회 심의가 있었는지, 소명 기회를 부여했는지, 통지일부터 6개월이 지난 뒤 재심의를 거쳤는지, 재심의에서 병역의무 이행 상황이 고려되었는지가 모두 심사 대상입니다. 통지에서 공개까지 6개월이 채 안 되었거나 재심의 없이 공개되었다면 절차 위반으로 취소 사유가 될 수 있습니다. 재량 행사 측면에서는 공개로 인한 불이익과 이행 가능성을 비교한 판단이 합리적이었는지가 쟁점이 됩니다.

• 정당한 사유 — 종교적·양심적 사유, 불가피한 사정 등 불응의 이유를 자료로 입증.

• 제외 사유 — 질병, 수감 등 해당 시기의 객관적 증빙.

• 절차 하자 — 위원회 심의, 소명 기회, 6개월 경과 후 재심의 여부.

• 이행 상황 — 통지 이후 입영·검사 수검 등 병역의무 이행 노력의 시기와 내용.

이미 게시된 뒤에도 소송이 가능한가 — 소의 이익과 직권취소

가장 많이 나오는 걱정은 이미 홈페이지에 공개된 뒤에는 소송이 무의미하지 않느냐는 것입니다. 앞서 본 판결은 이미 공개되었더라도 취소판결이 선고되면 병무청장이 기속력에 따라 위법한 결과를 제거할 의무를 지므로 처분성이 인정된다고 보았습니다. 즉 게시 이후에도 소의 이익은 인정되고, 승소하면 게시물 삭제 같은 원상회복 조치를 요구할 수 있습니다.

반대로 소송 도중 병무청장이 공개 결정을 직권으로 취소하면 처분이 효력을 잃어 소의 이익이 소멸하고 소가 각하되는 것이 원칙입니다. 이 사건에서도 원고들의 소는 병무청장이 상고심 계속 중 직권취소를 하고 게시물을 삭제한 결과 부적법하다고 보아 각하되었습니다. 예외적으로 완전한 원상회복이 이루어지지 않았거나 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 위법성 확인이 필요한 경우에만 소의 이익을 인정합니다.

정리하면 목적이 게시물을 내리는 것이라면 소송 중 직권취소로 사실상 목적을 달성하는 경우도 있습니다. 다만 직권취소 뒤에 같은 사유로 다시 공개될 위험이 있는지, 삭제가 실제로 확인되었는지를 소송 중에도 계속 점검해야 합니다. 그 사이 병역의무를 이행했다면 이행 사실을 증거로 제출해 재량 판단에서 불리한 사정이 해소되었음을 보여주는 것이 좋습니다.

형사처벌과의 관계 — 공개 취소가 곧 면책은 아니다

공개 결정 취소소송과 입영 기피에 대한 형사절차는 별개입니다. 병역법 제88조 제1항은 입영통지서를 받고 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 않으면 3년 이하의 징역에 처하도록 하고, 사회복무요원·대체복무요원 소집과 군사교육소집도 같은 기간을 적용합니다. 또 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우에는 제86조에 따라 1년 이상 5년 이하의 징역입니다.

공개 결정이 취소되었다고 해서 형사책임이 사라지는 것은 아니고, 반대로 형사절차에서 정당한 사유가 인정되면 행정소송에서 유리한 사정이 됩니다. 두 절차에서 하는 진술이 서로 어긋나면 신빙성에 영향을 주므로 소명서, 형사 수사 단계의 진술, 취소소송의 주장 사실을 처음부터 일관되게 정리해야 합니다. 특히 입영 불응 사유를 여러 번 다르게 설명하면 정당한 사유 주장 전체가 흔들릴 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 공개 대상자 통지서를 받으면 바로 소송을 내야 하나요?

A. 통지는 잠정 공개 대상자임을 알리는 단계이고, 통지일부터 6개월 뒤 재심의를 거쳐 공개 대상자가 결정됩니다. 이 기간에는 소명서 제출과 병역의무 이행으로 공개를 피할 여지가 있으므로 소송보다 먼저 이 대응을 검토하는 것이 일반적입니다. 다만 통지로 대상자 결정이 알려진 경우 이를 다투는 것도 가능하다는 것이 대법원의 설명이므로 사안별로 판단해야 합니다.

Q. 홈페이지에 게시된 뒤에도 취소소송이 가능한가요?

A. 가능합니다. 대법원 2018두49130 판결은 이미 인적사항이 공개되었더라도 취소판결의 기속력으로 병무청장이 위법한 결과를 제거할 의무가 있으므로 공개 결정의 처분성을 인정할 필요가 있다고 보았습니다. 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년입니다.

Q. 통지를 받은 적이 없는데 공개되었다면 위법인가요?

A. 통보나 처분서 교부가 없었다는 사정만으로 소송 자체가 막히지는 않습니다. 다만 병역법 제81조의2 제3항이 정한 통지와 소명 기회 부여는 절차의 핵심이므로, 이것이 지켜지지 않았다면 본안에서 절차 위반 주장의 중요한 근거가 됩니다. 송달 내역과 주소지 변동 사실을 함께 확인해야 합니다.

Q. 소송 중에 입영하거나 병역의무를 이행하면 어떻게 되나요?

A. 이행 사실 자체가 공개 결정을 소급해서 위법하게 만드는 것은 아니지만, 재량 판단과 재심의 단계에서 중요한 고려 요소입니다. 소송 중 병무청장이 직권취소를 하면 소의 이익이 소멸해 각하될 수 있으나, 그 경우 게시물이 삭제되어 목적은 달성됩니다. 이행 시점과 내용을 증빙으로 남겨 두는 것이 좋습니다.

Q. 공개 결정이 취소되면 형사처벌도 면하나요?

A. 아닙니다. 입영 기피는 병역법 제88조 제1항에 따라 3년 이하의 징역이 규정된 별개의 형사 문제입니다. 다만 정당한 사유가 인정되는 사안이라면 두 절차 모두에서 유리하게 작용하므로 주장과 증거를 일관되게 준비해야 합니다.

Q. 질병이나 수감 중이었다면 공개될 수 없나요?

A. 제81조의2 제1항 단서가 질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 공개하지 않는다고 정하고 있습니다. 해당 시기의 진단서, 입원확인서, 수용증명서처럼 객관적 자료로 입증해야 하며, 그 사유가 있었는데도 공개되었다면 취소 사유가 됩니다.

맺음말

병역의무 기피자 인적사항 공개는 병역법 제81조의2에 근거한 병무청장의 행정처분이고, 대법원 2018두49130 판결 이후 취소소송의 대상이라는 점은 분명해졌습니다. 이미 게시되었더라도, 통보를 받지 못했더라도 소송이 막히지 않으며, 다툴 대상은 병무청장의 최종 공개 결정입니다.

승패는 정당한 사유와 제외 사유를 얼마나 객관적 자료로 뒷받침하는지, 통지와 소명, 6개월 경과 후 재심의라는 절차가 제대로 지켜졌는지에 달려 있습니다. 제소기간 90일을 놓치지 않도록 공개 사실을 안 시점부터 서둘러 자료를 모으고, 형사절차와 주장이 어긋나지 않게 정리하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.