신주를 싸게 발행해 대주주 자녀가 받았는데 배임인가요
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사건 개요
회사가 자금이 필요하다며 유상증자를 하는데, 신주 발행가액이 회사의 실제 가치보다 훨씬 낮게 정해지고 그 신주를 대주주의 자녀가 거의 전부 인수하는 일이 있습니다. 소액주주나 다른 주주가 "회사에 손해를 끼친 배임 아니냐"며 고소하거나, 반대로 대표이사와 이사들이 어느 날 배임 혐의 피의자로 경찰 조사를 받게 되는 경우도 있습니다. 대주주 쪽에서는 "회사에 돈이 들어왔는데 무슨 손해냐"고 생각하기 쉽지만, 수사기관은 그 발행가액이 적정했는지를 따져 봅니다.
신주 저가 발행은 형사 문제와 세금 문제가 한꺼번에 얽힙니다. 이사에게는 형법상 배임 또는 업무상배임이, 이익을 얻은 자녀에게는 증여세 문제가 따라옵니다. 또한 주식 가치 평가라는 전문 영역이 쟁점이어서 단순히 "싸게 팔았다"는 사실만으로 결론이 나지 않습니다.
결론부터 말씀드리면, 신주를 싸게 발행해 대주주 자녀에게 배정했다는 사실만으로 곧바로 배임이 되는 것은 아닙니다. 다만 어떤 방식으로 배정했는지(주주배정인지 제3자배정인지), 발행가액이 시가와 얼마나 차이 나는지, 이사가 그 과정에서 어떤 임무를 어겼는지에 따라 배임죄가 성립할 수 있고, 성립하면 이득액에 따라 특정경제범죄법으로 가중될 수도 있습니다.
핵심 쟁점
이 유형의 사건에서 결과를 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 배정 방식입니다. 기존 주주에게 지분율대로 배정하는 주주배정인지, 정관이나 상법이 정한 요건 아래 특정인에게 배정하는 제3자배정인지에 따라 회사에 손해가 생겼는지 보는 법원의 시각이 다릅니다. 둘째, 발행가액의 적정성입니다. 신주 발행가액이 회사의 객관적 가치에 비추어 현저히 낮았는지가 핵심 사실관계가 됩니다. 셋째, 이사가 회사의 사무를 처리하는 사람으로서 임무에 위배했는지, 즉 상법 제418조가 정한 신주인수권 배정의 원칙과 경영상 목적 요건을 지켰는지입니다. 넷째, 이사에게 배임의 고의와 불법이득 의사가 있었는지입니다. 다섯째, 형사와 별개로 상증법상 증여세와 상법상 신주발행 무효·유지청구 문제가 동시에 진행된다는 점입니다.
이 다섯 지점을 구분하지 않으면 "싸게 팔았으니 배임", 또는 "회사에 돈이 들어왔으니 무죄"라는 양극단의 오해에 빠지기 쉽습니다. 실제 판단은 두 극단 사이의 구체적 사실관계에서 이루어집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 배정 방식과 발행가액을 기준으로 배임 성립 여부를 다투기
배임죄(형법 제355조 제2항)는 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하여 본인에게 손해를 입힐 때 성립합니다. 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 업무상배임(제356조)이면 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금입니다. 신주 저가 발행에서는 이사가 회사의 사무를 처리하는 사람이고, 신주를 싸게 인수한 대주주 자녀가 이익을 얻은 제3자이며, 회사가 본인입니다. 따라서 방어선은 "임무위배"와 "회사의 손해"를 어떻게 다투느냐에 집중됩니다.
1) 주주배정이었는지 제3자배정이었는지부터 확정합니다.
상법 제418조 제1항은 주주가 신주인수권을 가진다고 정하고, 제2항은 정관에 근거가 있을 때 경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 경우에 한해 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다고 정합니다. 이사회 결의서, 주주명부, 신주인수권 배정 통지서, 청약·실권 내역을 확보해 모든 주주에게 인수 기회가 실제로 주어졌는지 확인합니다. 모든 주주에게 지분율에 따른 인수 기회가 주어졌고 주주들이 스스로 인수를 포기했다면, 회사의 자본충실 관점에서 발행가액이 낮다는 사실만으로 회사에 손해가 있다고 보기 어렵다는 논리를 세울 수 있습니다. 이 논리의 대표적 기준이 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 이른바 에버랜드 전환사채 사건에서 이사들에게 배임죄를 인정하지 않았고, 주주배정 방식에서 주주가 인수권을 포기해 실권된 부분을 다른 사람이 인수한 사안을 판단했습니다.
2) 발행가액이 "현저히" 낮았는지 평가자료로 다툽니다.
제3자배정이라면 발행가액이 회사의 실질가치에 비해 얼마나 낮았는지가 손해의 크기입니다. 이때 발행 시점의 주식 가치를 어떤 방법으로 평가하느냐가 결정적입니다. 상장사라면 발행 직전 일정 기간 시가가 기준이 되지만, 비상장사라면 순자산가치와 순손익가치를 가중평균하는 방식, 현금흐름할인법, 유사회사 비교 등 여러 평가방법의 결과가 서로 크게 다를 수 있습니다. 회사가 당시 공인회계사나 평가기관에서 받은 평가보고서, 이사회 의사록에 기재된 가격 산정 근거, 같은 시기 제3자 거래가격을 확보해 "그 시점에서 합리적으로 선택 가능한 가격 범위 안이었다"고 주장하는 것이 방어의 핵심입니다. 반대로 고소인 측 입장이라면 같은 자료로 현저한 괴리를 입증하게 됩니다.
3) 경영상 목적과 자금 사용 내역으로 임무위배를 다툽니다.
제3자배정이 필요했던 경영상 목적(긴급한 운영자금, 부채 상환, 신규 사업 투자 등)이 실제로 있었는지, 조달된 자금이 그 목적대로 쓰였는지가 임무위배 판단에 영향을 줍니다. 증자 직전 회사의 자금 사정, 금융기관 차입 가능성, 자금 사용 내역을 시간순으로 정리하면 단순히 지배권을 자녀에게 넘기려는 것이 아니었다는 점을 설명할 수 있습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 가중처벌 위험과 세금·민사 절차를 함께 관리하기
형사 쟁점만 보고 대응하면 같은 사실로 이어지는 다른 절차에서 불리한 진술을 남기게 됩니다. 이 유형은 이득액 산정과 상증법, 상법 절차가 맞물려 있어 전체를 보는 정리가 필요합니다.
1) 이득액에 따른 특정경제범죄법 가중 여부를 계산합니다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 배임으로 취득한 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중합니다. 신주 저가 발행에서의 이득액은 신주 인수인이 얻은 이익, 곧 적정 가액과 실제 발행가액의 차이에 주식 수를 곱한 값을 중심으로 계산되므로, 평가방법이 달라지면 이득액이 5억원이나 50억원 구간을 넘나들 수 있습니다. 어느 평가방법이 가장 합리적인지 전문가 의견서로 다투는 것이 형량의 구간 자체를 바꿀 수 있는 작업입니다.
2) 증여세 신고와 형사 방어의 일관성을 맞춥니다.
상속세 및 증여세법 제39조는 신주를 시가보다 낮은 가액으로 인수한 경우 그 이익에 대해 증여세를 과세하는 규정을 두고 있습니다. 세무 단계에서 "시가가 높았다"고 인정해 신고한 내용과, 형사 단계에서 "발행가액이 적정했다"고 한 주장이 충돌하면 서로 불리한 자료가 됩니다. 세무조사 통지가 있었는지, 수정신고나 경정청구가 있었는지를 먼저 확인하고 주장의 방향을 일치시킵니다.
3) 신주발행 무효의 소·유지청구 가능성에 대비합니다.
상법 제424조는 법령이나 정관을 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행해 주주가 불이익을 받을 염려가 있을 때 주주가 발행 유지를 청구할 수 있다고 정하고, 제429조는 신주 발행 무효의 소를 신주 발행일로부터 6개월 이내에 제기하도록 정합니다. 형사 고소와 함께 민사 무효 소송이 제기되는 경우가 많으므로, 이사회 소집 통지, 결의 절차, 발행가액 결정 과정의 서류를 한 세트로 확보해 두어야 합니다.
결론
신주를 시가보다 싸게 발행해 대주주 자녀가 인수하게 했더라도 그 사실만으로 배임이 확정되지는 않습니다. 주주배정이었는지, 발행가액이 합리적 평가 범위를 벗어났는지, 경영상 목적이 있었는지가 임무위배와 손해 판단의 중심입니다.
다만 이득액에 따라 특정경제범죄법의 가중이 붙고, 증여세와 신주발행 무효 소송이 동시에 진행될 수 있습니다. 이사회 결의 자료, 주식 평가보고서, 자금 사용 내역을 먼저 정리해 두면 이후 어느 절차에서든 일관된 대응이 가능합니다. 비슷한 상황에 놓여 있다면 증자 경위를 처음부터 함께 점검해 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 회사에 증자 대금이 실제로 들어왔는데도 배임이 될 수 있나요?
자금이 들어왔다는 사실만으로 손해가 없다고 단정할 수는 없습니다.
제3자배정에서는 시가보다 현저히 낮은 가격으로 신주를 발행하면 그 차액만큼 회사가 취득할 수 있었던 가치를 놓쳤다고 평가될 수 있습니다.
반면 주주배정으로 모든 주주에게 인수 기회가 주어졌다면 사정이 달라지므로, 배정 방식과 발행가액 산정 근거를 먼저 확인해야 합니다.
Q2. 이사회 결의를 거쳤다면 책임이 없는 것 아닌가요?
이사회 결의는 상법상 절차를 갖췄다는 점에서 중요한 자료이지만, 그것만으로 배임 책임이 사라지지는 않습니다.
결의 과정에서 발행가액의 근거가 충분히 검토되었는지, 특정인에게 이익을 주려는 목적이 있었는지가 함께 문제됩니다.
이사회 의사록에 평가보고서나 자금 필요성 논의가 남아 있다면 고의 부인에 유리한 자료가 될 수 있습니다.
Q3. 대주주 자녀는 형사처벌과 증여세를 모두 받나요?
자녀가 직접 배임죄의 주체가 되려면 이사와의 공모 같은 별도 사정이 필요하고, 단순히 신주를 인수했다는 사실만으로 형사책임이 생기지는 않습니다.
다만 시가보다 낮은 가액으로 인수한 이익에 대해서는 상속세 및 증여세법상 증여세 과세 문제가 생길 수 있습니다.
형사 절차와 세무 절차는 서로 독립적이므로 두 방향 모두 확인해 두어야 합니다.
Q4. 발행가액이 얼마나 낮아야 문제가 되나요?
법에 "몇 퍼센트 이하"라는 일률적 기준이 있는 것은 아닙니다.
상장사인지 비상장사인지, 어떤 평가방법을 쓰는지에 따라 적정가액 자체가 달라지기 때문에 사건마다 평가 근거를 비교해야 합니다.
평가방법에 따라 이득액이 형량 구간을 가를 수 있으므로, 전문가의 평가의견을 일찍 확보하는 것이 중요합니다.
Q5. 고소를 당했거나 경찰 출석 요구를 받았습니다. 무엇을 먼저 준비해야 하나요?
증자와 관련된 서류를 시간순으로 정리하는 것이 먼저입니다.
이사회 소집 통지와 의사록, 신주 발행가액 산정 근거, 평가보고서, 청약·납입 내역, 자금 사용 내역을 한 묶음으로 모아야 합니다.
조사에서 "싸게 줬다"는 취지의 단편적 진술을 남기기 전에, 어떤 기준으로 가격을 정했는지를 정리해 진술의 일관성을 확보하는 것이 좋습니다.
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