근저당 위법 말소 후 경매 배당, 회복등기 전에도 배당이의와 부당이득으로 구제받는 법 

근저당권설정등기가 위조서류나 착오로 지워졌는데, 그 사실을 알았을 때는 이미 부동산이 경매에 넘어가 배당기일이 코앞인 경우가 있습니다. 등기부에서 이름이 사라졌으니 회복등기부터 하고 봐야 하는지, 회복등기가 늦으면 채권 회수는 영영 포기해야 하는지가 가장 먼저 떠오르는 고민입니다. 결론부터 말하면 근저당권은 등기가 지워졌다는 사정만으로 사라지지 않으며, 회복등기를 마치지 못했더라도 배당기일에 이의하고 배당이의의 소를 제기하거나, 배당이 끝난 뒤에는 실제 배당받은 사람을 상대로 부당이득반환을 청구해 구제받을 길이 있습니다. 이 글에서는 위법하게 말소된 근저당권자가 경매 단계별로 무엇을 해야 하는지, 법원이 어떤 순서로 판단하는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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등기가 지워져도 근저당권은 남는다 — 말소등기의 효력

부동산 물권은 등기를 해야 효력이 생기지만(민법 제186조), 등기는 물권의 효력 발생 요건일 뿐 존속 요건이 아닙니다. 따라서 변제나 해지 같은 실체적 원인 없이 위조된 서류, 등기관의 착오, 허위 해지증서 등으로 근저당권설정등기가 말소되었다면 그 말소는 원인 없는 말소이고, 근저당권이라는 권리 자체는 그대로 살아 있습니다. 대법원은 이 경우 회복등기를 마치기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정된다고 보고 있습니다(대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다206742 판결이 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결을 인용하며 이 법리를 확인했습니다).

이 법리가 실무에서 의미를 갖는 이유는 경매가 진행 중일 때 말소된 근저당권자가 '나는 이제 권리자가 아니다'라고 체념할 필요가 없기 때문입니다. 등기부에서만 사라졌을 뿐 피담보채권과 담보권은 그대로이므로, 그 권리를 근거로 회복등기를 구하거나 배당에서 자기 몫을 주장할 수 있습니다. 다만 이 권리는 영원히 보존되지 않습니다. 경매로 부동산이 팔리고 매수인이 대금을 납부하면 그 부동산 위의 모든 저당권은 소멸하므로(민사집행법 제91조 제2항), 대금 납부 시점이 권리 형태가 바뀌는 분기점이 됩니다.

• 말소가 위법한 경우 — 위조·변조된 등기서류, 허위 해지증서, 등기관의 착오, 변제하지 않았는데 해지된 것으로 처리된 경우.

• 말소가 적법한 경우 — 실제 변제 후 해지, 채권자의 진정한 해지 의사에 따른 말소. 이때는 이 글의 구제수단이 적용되지 않습니다.

• 핵심 구분선 — 매수인의 대금 납부 전에는 권리가 존속하고, 납부 후에는 담보권이 소멸하여 배당금에 대한 권리로 바뀝니다.

등기는 효력 발생 요건이지 존속 요건이 아니므로, 위법하게 말소된 근저당권은 회복등기 전에도 권리자로 추정되고 대금 납부 전까지는 살아 있다.

경매 중 말소를 알았다면 — 대금 납부 전 선택지는 회복등기와 승낙청구

경매 도중 말소 사실을 알았고 아직 매수인이 대금을 내지 않았다면 가장 먼저 할 일은 말소회복등기입니다. 말소된 등기의 회복은 부동산등기법 제59조가 정하는 절차로, 말소 당시 이미 등기상 이해관계를 가진 제3자가 있다면 그 제3자의 승낙서나 승낙을 갈음하는 재판이 있어야 등기관이 신청을 받아줍니다. 위법 말소 후에 새로 설정된 후순위 근저당권자나 가압류권자가 대표적인 이해관계인입니다. 이들은 원인 없이 말소된 선순위 권리의 회복에 승낙할 의무가 있어 말소등기 명의인(또는 위조 가담자)과 이해관계인을 상대로 회복등기 및 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 낼 수 있습니다.

실무에서는 회복등기 소송이 확정되기까지 시간이 걸려 그 사이 경매 일정이 먼저 끝나는 일이 많습니다. 그래서 회복등기 소송과 별개로 두 가지를 동시에 챙겨야 합니다. 하나는 사건기록 열람으로 경매 진행 상황(매각기일, 매각허가결정 여부, 배당요구 종기)을 확인하고 경매법원에 권리신고서와 채권계산서를 제출해 자신이 말소된 근저당권자임을 알리는 일입니다. 다른 하나는 위조 말소가 문제라면 위조 가담자에 대한 형사고소와 함께 처분금지가처분으로 현 명의자의 처분을 막는 일입니다. 형법 제231조의 사문서위조는 5년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금에 해당하고, 수사 결과는 말소의 위법성을 입증하는 자료가 됩니다.

한 가지 유의할 점은 경매법원이 직권으로 배당표에 올려주는 채권자의 범위입니다. 민사집행법 제148조 제4호는 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권자를 배당요구 없이도 당연히 배당받을 채권자로 정합니다. 그런데 말소된 근저당권자는 법원이 등기부만 보고 판단하면 등기부상 채권자가 아니어서 배당표 원안에서 빠집니다. 가만히 있으면 법원이 알아서 챙겨주지 않으므로, 근저당권자가 먼저 움직여야 합니다.

회복등기를 못 했어도 배당기일 출석과 이의가 가능하다

회복등기를 마치지 못한 채 배당기일이 도래했다면 근저당권자는 배당기일에 직접 출석해 이의해야 합니다. 대법원은 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 회복등기를 경료하지 못한 연유로 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자도 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있다고 판단했습니다(2019다206742, 같은 취지 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결). 같은 사건에서 원심은 "근저당권자로서의 지위 회복 절차를 취하지 않았으니 배당받을 채권자가 아니어서 이의할 수 없다"고 보았다가 대법원에서 법리 오해로 파기되었습니다. 회복등기를 안 했다는 이유만으로 이의권이 사라지지는 않는다는 뜻입니다.

이의의 형식은 민사집행법 제151조 제3항에 따라 기일에 출석한 채권자가 자기 이해에 관계되는 범위에서 다른 채권자의 채권 또는 순위에 대해 진술하는 방식입니다. 말소된 근저당권자는 자신이 말소만 되지 않았다면 받았을 몫을 계산해 그 한도에서 뒤순위 채권자나 가압류권자에게 배당된 금액에 이의합니다. 이 계산을 위해 기일 전에 근저당권설정계약서, 채권최고액, 피담보채권의 원본·이자·지연손해금 내역, 말소 경위를 입증할 자료를 모두 준비해 두어야 합니다.

배당기일 이의 진술만으로는 부족하고, 이의를 한 채권자는 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기한 뒤 소제기 증명서를 집행법원에 제출해야 합니다(민사집행법 제154조 제3항). 이 기간을 넘기면 이의가 취하된 것으로 간주되어 배당표대로 배당이 실시되므로, 기일 직후 곧바로 소장을 접수해야 합니다. 다행히 이 기간을 놓쳐도 배당받은 채권자를 상대로 우선권을 소로 행사하는 길은 막히지 않습니다(제155조). 그 길이 아래에서 설명할 부당이득반환청구입니다.

배당이의의 소 — 무엇을 입증하고 어떤 판결이 나오는가

배당이의의 소는 배당표의 변경을 구하는 소송으로, 원고는 이의한 말소 근저당권자이고 피고는 이의의 대상이 된 배당을 받는 채권자입니다. 법원이 보는 쟁점은 크게 세 가지입니다. 첫째, 원고가 실제로 근저당권자였는지(설정계약과 등기 이력). 둘째, 말소가 실체적 원인 없는 위법 말소였는지(변제 사실이 없다는 점, 해지 서류가 위조되었다는 점). 셋째, 피담보채권이 얼마인지입니다. 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액은 채권최고액이라는 한도 안에서 배당기일 현재까지의 원본과 이자·지연손해금 합계로 결정되므로, 이 부분의 계산서와 대여 사실 및 변제 내역을 구체적으로 입증해야 합니다.

입증자료는 근저당권설정등기부 폐쇄등기부와 말소 이력이 나오는 등기사항전부증명서(말소사항 포함), 말소등기 신청서류 열람본, 근저당설정계약서, 금전소비대차 약정서와 송금내역, 이자 수취 내역입니다. 위조가 원인이었다면 수사기관의 처분 결과나 필적·인영 감정이 말소의 위법성을 강하게 뒷받침합니다. 반대로 상대방이 "이미 변제받고 해지에 동의했다"고 주장하면 변제 사실의 입증 책임을 놓고 다툼이 생깁니다. 이 지점에서는 원고가 입금 내역과 통장 기록으로 변제가 없었다는 간접사실을 쌓는 것이 유리합니다.

원고가 승소하면 법원은 피고에 대한 배당액을 삭제 또는 감액하고 원고에게 배당할 금액을 정하도록 판결하고, 집행법원은 이를 바탕으로 배당표를 다시 만들어 추가 배당을 실시합니다. 소가 제기된 채권자에 대한 배당액은 그 사이 공탁되어 있다가(민사집행법 제160조 제1항 제5호), 판결 확정 후 판결 취지에 따라 배당표가 바뀝니다(제161조). 결국 이 절차는 이미 확정된 배당금을 되돌려받는 것이 아니라, 아직 지급되지 않고 공탁된 금액에서 자기 몫을 가져오는 가장 빠르고 확실한 길입니다.

배당이의의 소의 승부는 말소의 위법성과 피담보채권액 입증에서 갈리고, 소제기 증명서는 배당기일부터 1주 안에 내야 한다.

대금이 납부된 뒤 — 근저당권은 소멸하고 부당이득반환청구만 남는다

배당기일에 이의하지 못했거나 소 제기 증명 기간을 놓쳤다면 어떻게 될까요. 대법원은 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 뒤 다른 권리자의 신청으로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 완납하면, 원인 없이 말소된 근저당권도 이로써 소멸한다고 봅니다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결). 매각으로 모든 저당권이 소멸하는 구조상 등기가 말소된 근저당권도 예외가 아닙니다. 따라서 이 시점부터는 담보권이 아니라 배당금에 대한 금전청구권만 남습니다.

같은 판결은 이 경우 구제방법을 분명히 했습니다. 회복등기를 못 한 사정으로 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자는 실제로 배당받은 자에 대해 부당이득반환을 청구하여, 그 배당금의 한도 안에서 말소되지 않았더라면 받았을 금액의 지급을 구할 수 있습니다(민법 제741조). 말소가 없었다면 선순위로서 먼저 배당받았을 금액만큼 후순위 채권자나 가압류권자가 부당하게 이익을 얻었다는 논리입니다. 이 청구에서 비교의 기준은 '말소되지 않았다면 배당표가 어떻게 작성되었을까'입니다.

이 판결은 동시에 한계도 설명합니다. 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소회복등기를 위해 현재 소유자(매수인)를 상대로 승낙을 구하는 것은 허용되지 않습니다. 매수인은 말소된 근저당권의 부담이 없는 상태로 소유권을 취득했기 때문입니다. 대금 납부 후에 매수인을 상대로 회복등기를 시도하는 것은 시간과 비용만 쓰고 기각될 가능성이 높으므로, 이 시점에는 처음부터 배당받은 사람을 상대로 금전 청구를 구성해야 합니다.

• 매각대금 납부 전 — 근저당권 존속. 회복등기 소송, 권리신고, 배당기일 이의와 배당이의의 소.

• 대금 납부 후 배당기일 전 — 근저당권 소멸. 배당기일 출석 이의와 배당이의의 소가 가장 빠른 길.

• 배당 실시 후 — 배당이의의 소 기간 경과. 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구.

• 매수인을 상대로 한 회복등기 승낙청구 — 이미 소멸한 근저당권에는 허용되지 않음.

부당이득반환청구 실무 — 누구에게 얼마를 어떻게 청구하나

부당이득반환 소송의 피고는 배당표에 따라 실제로 돈을 받아 간 채권자들입니다. 말소 이전 순위가 선순위였다면 그 위치 때문에 후순위로 배당받은 채권자, 안분배당을 받은 가압류채권자, 심지어 경매를 신청한 채권자 등이 대상이 됩니다. 한 사람에게 전액을 청구하는 것이 아니라 말소가 없었다면 원고가 받았을 금액을 기준으로, 각 피고가 실제 받은 배당금의 한도에서 각각 청구하게 됩니다. 그래서 소송 전 경매 배당표와 배당 실시 내역을 사건기록에서 발급받아 누가 얼마를 받았는지 표로 정리하는 작업이 가장 먼저입니다.

청구금액을 정하는 방법을 예로 들면 이렇습니다. 부동산 매각대금에서 집행비용을 뺀 배당할 금액이 3억원이고, 말소되지 않았다면 1순위로 채권최고액 1억 2,000만원 범위에서 피담보채권 1억원을 먼저 배당받았을 근저당권자가 있다고 가정합니다. 이 근저당권자가 배당에서 제외되면 그 1억원은 후순위 채권자들에게 흘러가고, 근저당권자는 이들에게 받은 금액의 한도에서 합계 1억원 범위 내 반환을 구하게 됩니다. 이때 이자와 지연손해금은 채권최고액 한도 안에서 배당기일까지 계산한 금액이 기준입니다. 청구 시점 이후의 지연이자는 부당이득반환채권에 대한 민사 법정이율을 적용합니다.

배당표가 이미 확정되어 이의 없이 끝났다 해서 부당이득 청구까지 막히는 것은 아닙니다. 배당표의 확정은 배당 절차를 마무리하는 효과가 있을 뿐 배당받은 채권자의 실체적 권리를 확정하는 효력은 없다는 것이 일반적인 법리이기 때문입니다. 다만 배당이의의 소를 제기해 이미 패소 판결이 확정되었다면 그 판결의 기판력이 부당이득 청구에도 미치므로 같은 쟁점을 다시 다투기 어렵습니다. 어느 길을 먼저 걸을지는 이 점을 고려해 정해야 합니다.

위법 말소를 만든 사람에 대한 별도 청구 — 손해배상과 형사책임

부당이득반환청구로 모든 손해가 회복되지는 않습니다. 후순위 채권자들이 받은 금액이 이미 소진되었거나 그들이 무자력이면 배당금을 모두 돌려받기 어렵습니다. 이때는 위법 말소를 일으킨 사람에 대해 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제750조). 위조서류로 말소를 한 사람, 허위 해지증서를 만든 사람, 허위 변제 주장으로 말소 신청에 가담한 사람이 상대방입니다. 손해액은 '말소가 없었다면 받았을 배당액과 실제 배당받은 금액의 차액'으로 산정하므로, 부당이득 청구와 손해배상 청구를 같은 소송에서 선택적·예비적으로 구성하는 경우가 많습니다.

등기관의 심사 과정에 과실이 있었다면 국가배상법 제2조에 따른 청구 가능성도 따져볼 수 있습니다. 다만 등기관은 신청서류의 형식적 요건을 심사하는 것이 원칙이므로 위조가 정교해 외관상 하자가 드러나지 않았던 사건에서는 인정이 쉽지 않습니다. 이 경로는 보충적 수단으로 이해하는 것이 현실적입니다. 반면 형사 쪽은 사문서위조(형법 제231조)와 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재 같은 죄책이 문제 되고, 수사에서 확인된 위조 사실이 민사 소송의 말소 위법성 입증에 직접 쓰입니다.

이 단계에서 가장 흔한 실수는 민사와 형사를 따로따로 대응하다가 시기를 놓치는 것입니다. 고소는 증거 확보와 상대방 압박에는 도움이 되지만 경매 일정을 멈춰주지는 않습니다. 경매 절차의 배당기일과 배당이의의 소 제기 기한은 형사 수사 결과와 무관하게 흘러가므로, 형사 대응과 별개로 경매 일정 관리가 앞서야 합니다.

단계별 대응 순서 — 권리신고에서 소송까지

실제 사건에서 말소를 알게 되는 시점은 제각각이므로 대응 순서를 시점 기준으로 정리해 두는 것이 유용합니다. 가장 먼저 해야 할 일은 등기사항전부증명서(말소사항 포함)를 발급받아 말소 접수일과 말소 사유, 이후 설정된 권리를 확인하는 것입니다. 그다음 경매사건번호로 사건기록을 열람해 경매개시결정등기 시점, 배당요구 종기, 매각기일, 배당기일을 확인합니다. 이 두 자료만 있으면 지금이 대금 납부 전인지 후인지, 이의할 기일이 남았는지가 판가름납니다.

• 1단계 — 등기사항전부증명서(말소사항 포함)와 말소등기 신청서류 열람으로 말소 경위·시점 확인.

• 2단계 — 경매기록 열람, 경매법원에 권리신고서·채권계산서 제출로 말소된 근저당권자임을 알림.

• 3단계 — 대금 납부 전이면 말소회복등기 및 승낙의사표시 소송, 필요시 처분금지가처분과 형사고소 병행.

• 4단계 — 배당기일에 출석해 이의 진술 후 1주 안에 배당이의의 소 제기, 소제기 증명서 제출.

• 5단계 — 배당 실시 후라면 배당받은 채권자별 수령액을 정리해 부당이득반환 소송.

이 순서에서 시간이 제일 촉박한 것은 4단계입니다. 배당기일은 집행법원이 지정하고 배당표 원안은 기일 3일 전부터 법원에 비치되므로, 말소 사실을 알면 곧바로 배당기일 통지서와 배당표 원안을 확인하는 것이 필요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 근저당 등기가 말소되면 근저당권도 사라지나요?

A. 아닙니다. 등기는 효력 발생 요건일 뿐 존속 요건이 아니어서 변제나 해지 같은 실체적 원인 없이 위조 등으로 말소된 경우 근저당권은 그대로 존속하고, 말소된 등기명의인은 회복등기 전에도 적법한 권리자로 추정됩니다. 다만 경매로 매수인이 대금을 납부하면 모든 저당권이 소멸하므로 그 전에 서둘러 대응해야 합니다.

Q. 회복등기를 못 했는데 배당기일에 이의할 수 있나요?

A. 가능합니다. 대법원은 위법 말소로 회복등기를 못 한 근저당권자도 배당기일에 출석해 이의하고 배당이의의 소를 제기해 구제받을 수 있다고 봅니다. 이의 후 배당기일부터 1주 이내에 소제기 증명서를 집행법원에 내지 않으면 이의가 취하된 것으로 보므로 기한에 유의해야 합니다.

Q. 배당이 다 끝난 뒤에는 방법이 없나요?

A. 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있습니다. 말소되지 않았더라면 받았을 금액을 각 피고가 실제 받은 배당금의 한도에서 청구합니다. 이미 배당이의의 소에서 패소가 확정되었다면 기판력 때문에 같은 쟁점을 다시 다투기 어려우니 이 점을 먼저 확인해야 합니다.

Q. 대금 납부 후에 낙찰자를 상대로 회복등기를 구할 수 있나요?

A. 어렵습니다. 매수인이 대금을 완납하면 말소된 근저당권도 소멸하므로 이미 소멸한 근저당권의 회복등기를 위해 현재 소유자에게 승낙을 구할 수 없다는 것이 판례입니다. 이 단계에서는 배당받은 채권자를 상대로 한 금전 청구로 방향을 잡아야 합니다.

Q. 채권최고액보다 받을 돈이 많으면 초과분도 받나요?

A. 근저당권 순위로 배당받을 수 있는 금액은 채권최고액 한도 안입니다. 초과 채권은 일반 채권으로서 별도로 청구해야 하고 근저당권의 우선변제 효력은 받지 못합니다. 따라서 청구금액을 계산할 때 원본, 이자, 지연손해금을 합산해도 최고액을 넘지 않게 정리해야 합니다.

Q. 위조한 사람을 상대로도 따로 청구할 수 있나요?

A. 가능합니다. 위조서류로 말소를 한 사람에게는 불법행위에 따른 손해배상(민법 제750조)을 청구할 수 있고, 형사고소로 사문서위조(형법 제231조) 등을 문제 삼을 수 있습니다. 다만 경매 절차의 기일은 형사 수사와 별개로 진행되므로 배당기일 이의와 소제기 기한은 따로 챙겨야 합니다.

맺음말

위법하게 말소된 근저당권은 등기부에서 사라졌을 뿐 권리 자체는 매각대금 납부 시점까지 살아 있고, 그 이후에는 배당금에 대한 금전청구권으로 모습이 바뀝니다. 그래서 대응의 핵심은 지금 경매가 어느 단계에 와 있는지를 먼저 확인하고 그 단계에 맞는 수단, 즉 회복등기와 승낙청구, 배당기일 이의와 배당이의의 소, 배당 후 부당이득반환을 순서대로 놓치지 않는 것입니다.

회복등기를 하지 못했다는 이유만으로 구제를 포기할 필요는 없지만, 배당기일 후 1주라는 기한과 대금 납부라는 분기점은 되돌릴 수 없습니다. 사건기록, 등기부, 채권 입증자료를 먼저 갖춘 뒤 전문가와 함께 순서를 정해 대응하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.