불법촬영 변호인 의견서의 자백 취지, 재판에서 부인하면 유죄 증거로 쓸 수 없는 이유 

불법촬영 혐의로 수사를 받는 중에 변호인이 낸 의견서에 '잘못을 인정하고 반성한다'는 취지를 적었는데, 막상 재판에서는 촬영 사실 자체를 다투고 싶어졌다는 상담이 적지 않습니다. 의견서에 인정 취지를 한 번 적으면 그 문구가 두고두고 유죄의 증거가 되는 것 아니냐는 걱정입니다. 결론부터 말하면 의견서는 증거가 아니라 소송 당사자의 주장·의견을 담은 서면이고, 재판에서 유죄의 증거로 쓰이려면 형사소송법이 정한 증거능력 요건과 보강증거 요건을 따로 통과해야 합니다. 이 글에서는 의견서에 적은 자백 취지가 어떤 지위를 갖는지, 재판에서 부인하면 왜 그 문구만으로 유죄를 인정할 수 없는지, 그래도 남는 위험은 무엇인지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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불법촬영 처벌 범위와 의견서가 제출되는 지점 — 두 가지를 구분해야 한다

불법촬영은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항이 규율합니다. 카메라나 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하면 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해지고, 같은 조 제4항은 촬영물을 소지·구입·저장 또는 시청한 경우를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 따로 처벌합니다. 이 죄명은 법정형이 가볍지 않고 유죄가 확정되면 신상정보 등록 같은 후속 문제로 이어질 수 있어, 초기 대응 단계의 서면 하나하나가 부담스러운 것이 사실입니다.

그런데 '의견서'라는 이름의 서면은 절차 단계마다 성격이 다릅니다. 수사 단계에서 변호인이 검사나 경찰에 제출하는 변호인 의견서는 처분 방향에 대한 변호인의 주장을 담은 서면이고, 재판 단계에서는 형사소송법 제266조의2 제1항이 피고인 또는 변호인에게 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 공소사실에 대한 인정 여부와 공판준비절차에 관한 의견 등을 적은 의견서를 법원에 내도록 정하고 있습니다. 두 서면 모두 '의견'을 적는 서면이라는 점에서 공통되고, 그 안에 적힌 '인정한다'는 문구가 곧바로 증거의 지위를 얻는 것은 아닙니다. 이 구분이 이후 모든 논의의 출발점입니다.

의견서는 증거가 아니라 주장 서면이다 — 그 안의 인정 취지가 유죄의 증거가 되려면 별도의 증거능력 요건을 통과해야 한다.

증거재판주의와 구두변론 — 유죄는 증거로만, 변론은 공판정에서 구두로

형사재판의 대원칙은 형사소송법 제307조입니다. 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(제1항), 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 합니다(제2항). 여기서 '증거'는 법정에서 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력이 인정된 자료를 뜻합니다. 의견서에 적힌 문구는 소송 당사자가 재판부에 전달하는 주장이므로, 그 자체로는 사실 인정의 기초가 되는 증거조사 대상이 아닙니다. 법원이 의견서를 읽었다는 사실과 그 문구를 유죄의 증거로 삼았다는 사실은 전혀 다른 문제입니다.

또한 제275조의3은 공판정에서의 변론을 구두로 하도록 정합니다. 서면은 쟁점 정리와 공판 준비를 돕는 자료이고, 피고인이 공소사실을 인정하는지 부인하는지는 공판기일에 피고인 본인이 하는 진술로 확정되는 구조입니다. 의견서에 '인정'이라고 적었더라도 첫 공판기일에서 피고인이 '촬영한 사실이 없다' 또는 '촬영대상자의 의사에 반한 것이 아니다'라고 진술하면, 재판부는 그날 이후 그 사건을 부인 사건으로 심리합니다. 실무에서도 의견서의 인정 취지와 공판기일의 부인 진술이 엇갈릴 때, 쟁점은 공판기일의 진술을 기준으로 다시 정리됩니다.

가정 상황으로 보면 이렇습니다. 지하철에서 촬영했다는 혐의를 받던 사람이 수사 단계에서 변호인 의견서를 통해 '촬영 사실은 인정하되 우발적이었다'고 밝혔다가, 휴대폰 포렌식 결과 촬영물이 한 건도 확인되지 않아 재판에서 부인으로 입장을 바꾼 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 이때 검사가 의견서를 증거로 신청하더라도 그 서면은 피고인의 자백 증거가 아니라 변호인 주장 서면이라는 점이 먼저 다투어지게 됩니다.

변호인 의견서의 자백 취지 — 피고인의 진술이 아닌 변호인의 주장

변호인 의견서는 변호인이 작성한 서면입니다. 의견서에 '피고인은 공소사실을 인정합니다'라고 적혀 있어도, 이는 변호인이 의뢰인의 입장을 정리해 전달한 주장이지 피고인이 직접 한 진술을 기록한 서류가 아닙니다. 형사소송법은 피고인의 자백에 대해 임의성과 보강증거를 요구하는데, 이 규정들이 적용되려면 먼저 그 서면이 '피고인의 자백'이라는 지위를 가져야 합니다. 변호인이 작성한 주장 서면은 그 출발선에서부터 성격이 다릅니다.

이 점이 중요한 이유는 의견서가 두 갈래 위험을 만들기 때문입니다. 하나는 문구 자체가 증거로 제출되는 위험이고, 다른 하나는 문구가 재판부의 심증 형성에 영향을 주는 위험입니다. 앞의 위험은 아래에서 보는 증거능력 규정으로 제어되지만, 뒤의 위험은 법리로 완전히 차단되지 않습니다. 증거능력과 증명력은 별개이기 때문입니다. 형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 맡기고 있으므로, 의견서가 증거가 아니더라도 재판부가 사건의 흐름을 읽는 배경으로 삼을 가능성까지 배제할 수는 없습니다. 그래서 의견서를 쓰는 단계에서부터 인정 취지의 범위를 신중하게 정하는 것이 중요합니다.

• 변호인 의견서 — 변호인의 주장·의견을 담은 서면으로, 그 자체가 피고인의 자백 증거가 아님.

• 피고인 본인이 자필로 쓰거나 서명한 서면 — 별도로 진술서 규정의 적용 대상이 될 수 있음.

• 공판기일의 피고인 진술 — 구두변론에 따라 인정·부인 여부를 확정하는 기준.

• 증거능력과 증명력은 별개 — 증거로 쓰지 못해도 심증에 영향이 없다고 단정할 수는 없음.

피고인 작성 서면이라면 — 형사소송법 제312조 제5항과 제313조의 문턱

의견서와 별도로 피고인이 직접 쓴 반성문이나 경위서가 함께 제출되는 일이 있습니다. 이런 서면은 증거능력 규정의 적용을 받을 수 있어 구별이 필요합니다. 수사과정에서 피고인이 작성한 진술서는 제312조 제5항에 따라 같은 조 제3항을 준용하므로, 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이어야 하고 공판준비 또는 공판기일에서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 쓸 수 있습니다. 재판에서 부인하면 그 서면은 증거능력 문턱을 넘지 못하는 것이 원칙입니다.

수사과정 밖에서 작성된 피고인의 진술서는 제313조 제1항이 규율합니다. 작성자의 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 서면은 공판준비나 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거로 할 수 있고, 다만 피고인의 진술을 기재한 서류는 작성자의 진술로 성립의 진정이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판 진술에 불구하고 증거로 쓸 수 있습니다. 제313조 제2항은 작성자가 성립의 진정을 부인하더라도 디지털포렌식 자료나 감정 같은 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되면 증거로 할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 '부인하기만 하면 어떤 서면이든 자동으로 증거에서 빠진다'가 아니라, 서면의 종류와 작성 경위에 따라 요건이 달라진다는 점을 알고 있어야 합니다.

이 때문에 자백 취지를 담은 서면을 낼 때는 누가 작성했는지, 피고인의 서명이나 자필이 들어가는지, 어떤 경위로 작성되었는지를 미리 따져야 합니다. 변호인 의견서에 피고인의 서명을 받아 첨부하거나, 피고인이 쓴 반성문을 그대로 첨부하는 방식은 이 서면을 진술서의 영역으로 끌어들일 수 있어 같은 문구라도 위험의 크기가 달라집니다.

자백의 임의성 — 제309조가 막는 경우

자백이 증거로 쓰이려면 먼저 임의로 이루어졌어야 합니다. 형사소송법 제309조는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있을 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 정합니다. 불법촬영 사건에서 흔한 상황은 구속 위기, 합의 압박, 선처를 기대하게 하는 말에 따른 서둘러 쓴 서면입니다. 압박과 회유의 정도, 서면 작성 전후의 상황, 작성자가 누구인지에 따라 임의성에 의문이 제기될 수 있습니다.

임의성 판단은 서면의 문구 하나가 아니라 작성 경위 전체를 봅니다. 예를 들어 '인정하면 불구속으로 처리해 주겠다'는 식의 기망성 발언이 있었다면, 그 직후 작성한 인정 취지 서면은 제309조에 따라 유죄의 증거가 될 수 없는 쪽으로 다투어 볼 수 있습니다. 따라서 의견서에 자백 취지를 적었다가 후회하는 경우에도, 작성 당시 어떤 설명을 듣고 어떤 분위기에서 서면이 만들어졌는지를 기록으로 정리해 두는 것이 이후 다툼의 기초가 됩니다.

보강증거의 법칙 — 자백만으로는 유죄가 되지 않는 이유

설령 자백의 증거능력이 인정되더라도 형사소송법 제310조가 한 번 더 문턱을 세웁니다. 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못합니다. 피고인이 인정한다는 말만으로는 유죄 판단이 이루어질 수 없고, 자백 외에 그 진실성을 뒷받침하는 별도의 증거가 있어야 한다는 뜻입니다. 이 규정이 불법촬영 사건에서 실제로 의미를 갖는 지점이 있습니다. 촬영물 자체가 제출되지 않았거나, 촬영 행위를 직접 확인할 수 있는 CCTV·피해자 진술·포렌식 결과가 없는 사건에서는 자백 취지가 유일한 증거로 남을 수 있기 때문입니다.

불법촬영은 촬영물, 휴대폰 기기, 촬영 경위를 확인하는 현장 상황, 피해자 진술 같은 객관적 자료가 다수 존재하는 유형의 사건이기도 합니다. 그래서 의견서 문구가 증거에서 빠지더라도 다른 증거가 충분하면 유죄가 인정될 수 있고, 반대로 다른 증거가 부족한 사건에서는 자백 취지의 서면이 인정되더라도 제310조 때문에 유죄로 나아가기 어렵습니다. 의견서의 문구를 철회하거나 부인하려는 입장에서는 '그 문구가 지워지는가'보다 '그 문구를 빼면 남는 증거가 무엇인가'를 먼저 점검해야 합니다.

자백은 유일한 증거일 때 유죄의 증거가 될 수 없다 — 자백 취지를 뺀 나머지 증거의 무게가 결과를 좌우한다.

공판정에서 부인할 때 — 간이공판절차의 길이 막히고 증거동의가 쟁점이 된다

의견서의 인정 취지는 절차 선택에도 영향을 줍니다. 형사소송법 제286조의2는 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에 법원이 그 공소사실에 한하여 간이공판절차로 심판하는 결정을 할 수 있게 합니다. 서면의 인정 취지가 아니라 공판정에서의 자백이 요건입니다. 의견서를 낸 단계에서는 간이공판절차의 요건이 충족되지 않고, 첫 공판기일에 피고인이 부인하면 간이공판절차의 길은 열리지 않습니다. 이미 결정이 내려진 뒤라도 제286조의3에 따라 법원은 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소해야 합니다.

이 차이가 큰 이유는 제318조의3이 간이공판절차 사건에서 제312조부터 제314조까지의 증거에 대해 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하기 때문입니다. 즉 인정 사건으로 진행되면 전문증거의 증거능력 다툼이 크게 줄어들지만, 부인 사건으로 돌아서면 검사가 신청한 서류마다 피고인이 동의할지 부동의할지를 정하고, 부동의한 서류는 성립의 진정이나 내용 인정 같은 요건을 거쳐야 합니다. 의견서에 인정 취지를 적었던 피고인이 재판에서 입장을 바꿀 때는 이후 증거 의견을 모두 부동의 쪽으로 정리해 증거능력 다툼의 장을 여는 것이 일반적인 선택지가 됩니다.

다만 입장 번복이 쉬운 일은 아닙니다. 의견서에서 인정했다가 공판에서 부인하면, 재판부와 검사는 의견 변경의 이유를 묻게 되고, 그 이유가 설득력이 없으면 부인 진술의 신빙성에 부담이 생깁니다. 번복할 때는 '왜 처음에 그렇게 썼는지'와 '왜 지금 부인하는지'를 객관 자료와 함께 설명할 수 있도록 준비해야 합니다.

입장을 번복할 때의 실무 순서 — 의견서·증거의견·공판 진술을 맞춘다

불법촬영 사건에서 인정 취지를 철회하려면 서면과 진술의 정합성이 가장 중요합니다. 첫째, 재판 단계라면 제266조의2의 의견서 제출 기한인 송달 후 7일 안에 인정 여부를 정리해 내는 것이 원칙이므로, 인정과 부인을 오가기 전에 기록 열람·등사로 증거를 확인해야 합니다. 둘째, 증거목록에 대한 의견을 낼 때 피고인 진술이 담긴 서류와 수사기관이 작성한 서류에 대해 동의 여부를 분리해서 정해야 합니다. 셋째, 공판기일의 피고인 신문에서 서면에 적었던 인정 취지가 어떤 맥락이었는지를 일관되게 설명해야 합니다.

• 기록 열람·등사 — 촬영물·포렌식 보고서·피해자 진술조서 중 자백을 뺀 나머지 증거의 범위를 확인.

• 증거 의견 정리 — 서류별 동의·부동의를 구분하고, 본인이 작성한 서면은 성립 인정 여부를 신중히 결정.

• 번복 경위 자료 — 의견서 작성 시점의 상담 내용, 일정, 압박 정황을 정리.

• 주장 단위 구분 — 촬영 사실, 촬영대상자의 의사에 반했는지, 성적 욕망·수치심 유발 여부를 나눠 어느 부분을 다툴지 확정.

한 가지 더 주의할 점은 '일부 인정, 일부 부인'의 구조입니다. 불법촬영은 촬영 행위, 대상 신체의 성격, 촬영대상자의 의사에 반했는지 등 요소가 나뉘기 때문에, 의견서에서 인정한 범위가 어디까지였는지에 따라 번복해야 하는 범위도 달라집니다. 모든 것을 한꺼번에 뒤집는 것보다 실제로 다툴 요소를 특정해서 부인하는 편이 설득력을 갖는 경우가 많습니다.

그래도 남는 위험 — 증거로 못 써도 재판 전체에 영향을 줄 수 있다

의견서의 자백 취지가 증거에서 배제되더라도 위험이 모두 사라지는 것은 아닙니다. 첫째, 앞서 본 대로 제308조의 자유심증주의 아래에서 재판부가 사건 전체의 흐름을 판단할 때 의견서의 내용이 간접적인 배경이 될 가능성이 있습니다. 둘째, 의견서와 다른 입장으로 바뀌었다는 사실이 양형 단계에서 반성 정도를 평가할 때 불리하게 작용할 수 있습니다. 셋째, 작성자가 피고인 본인인 서면이나 피고인의 서명이 있는 서면은 제313조의 요건을 갖추면 증거로 쓰일 수 있으므로, 의견서와 함께 첨부된 서류의 성격을 별도로 따져야 합니다.

따라서 의견서를 쓰는 시점에서의 원칙은 분명합니다. 확인되지 않은 사실관계를 앞서서 '인정'으로 단정하지 않고, 기록 열람 이후에 인정 범위를 확정하며, 피고인 본인의 자필·서명이 들어가는 서면은 증거로 쓰일 수 있다는 전제로 작성하는 것입니다. 이미 인정 취지가 담긴 서면이 제출되었다면, 가장 먼저 그 서면의 작성 주체와 첨부물 구성, 제출처(수사기관인지 법원인지), 제출 시점의 증거 상황을 정리해 번복 가능성과 방식을 판단해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 변호인 의견서에 인정한다고 적으면 그 자체로 자백이 되나요?

A. 변호인 의견서는 변호인의 주장·의견을 담은 서면이므로 그 자체가 피고인의 자백 증거로 취급되는 것은 아닙니다. 다만 피고인의 자필이나 서명이 들어간 서면이 함께 제출되면 진술서 규정의 적용을 받을 수 있어, 서면의 작성 주체와 첨부물을 구분해서 따져야 합니다.

Q. 재판에서 부인하면 의견서의 인정 취지는 완전히 없던 일이 되나요?

A. 증거능력 측면에서는 의견서 자체가 증거가 아니므로 부인 진술이 공판기일 쟁점 정리의 기준이 됩니다. 하지만 재판부의 심증이나 양형 판단에서 번복 경위가 고려될 수 있어, 번복 이유를 객관 자료로 설명할 준비가 필요합니다.

Q. 자백 취지만 있고 촬영물이 없으면 유죄가 되나요?

A. 형사소송법 제310조는 피고인의 자백이 불이익한 유일한 증거인 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다고 정합니다. 따라서 자백 외에 촬영 사실을 뒷받침하는 별도 증거가 없다면 자백만으로는 유죄를 인정할 수 없습니다. 다만 CCTV, 피해자 진술, 포렌식 결과 등 다른 증거가 있으면 사정이 달라집니다.

Q. 수사 단계에서 쓴 반성문은 재판에서 부인하면 쓰이지 않나요?

A. 수사과정에서 피고인이 작성한 진술서는 제312조 제5항과 제3항에 따라 적법한 절차와 방식으로 작성되었고 피고인 또는 변호인이 공판에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 쓸 수 있습니다. 내용을 부인하면 원칙적으로 증거로 쓰이기 어렵지만, 서면이 어느 단계에서 작성되었는지에 따라 적용 조문이 달라집니다.

Q. 공판에서 처음엔 인정했다가 나중에 부인할 수 있나요?

A. 공판정에서 자백해 간이공판절차 결정이 내려졌더라도 제286조의3에 따라 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 그 절차로 심판하는 것이 현저히 부당하면 법원은 결정을 취소해야 합니다. 번복 자체가 막혀 있지는 않지만, 번복 이유를 합리적으로 설명할 수 있어야 부인 진술의 신빙성이 유지됩니다.

Q. 의견서를 이미 냈다면 어떤 순서로 대응해야 하나요?

A. 먼저 서면의 작성 주체, 피고인 서명 여부, 제출처와 제출 시점을 확인하고, 기록 열람·등사로 자백을 뺀 나머지 증거를 점검해야 합니다. 그 뒤 증거 의견에서 동의·부동의를 서류별로 정하고, 번복 범위를 촬영 사실·의사에 반함 같은 요소별로 특정해 공판기일에 일관되게 진술하는 순서로 진행합니다.

맺음말

변호인 의견서에 적은 자백 취지는 그 자체로 증거가 아니라 주장 서면이고, 유죄의 증거로 쓰이려면 임의성(제309조), 증거능력(제312조·제313조), 보강증거(제310조)라는 단계를 차례로 통과해야 합니다. 공판정에서 부인하면 간이공판절차의 길이 막히고 증거 의견이 부동의 쪽으로 정리되며, 쟁점은 공판기일의 진술을 기준으로 다시 정해집니다.

다만 증거능력이 없다는 사실과 재판에 아무 영향이 없다는 사실은 다릅니다. 피고인 본인이 서명한 서면, 번복의 신빙성, 양형상 반성 평가라는 위험이 남아 있으므로, 의견서를 쓰는 단계에서 인정 범위를 신중히 정하고 이미 제출했다면 서면의 성격과 나머지 증거를 먼저 점검하는 것이 순서입니다. 수원지방검찰청이나 수원지방법원에서 불법촬영 사건을 다투는 경우에도 같은 원칙이 적용되는 만큼, 서면 하나를 다시 고민하는 시점에 상황을 정리해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.