횡령 불가벌적 사후행위, 대표가 먼저 빼낸 보관금을 나중에 쓴 직원은 따로 처벌된다 

회사 대표가 거래처 대금이나 고객 보관금을 먼저 개인 계좌로 빼돌렸고, 그 돈을 나중에 직원이 받아 쓰거나 대신 지출했다면 직원은 어떤 책임을 지는지 묻는 분들이 많습니다. 흔히 "횡령은 이미 대표가 끝냈으니 그 뒤에 쓴 돈은 처벌 대상이 아니다"라고 알려져 있는데, 이 말은 횡령한 본인에게만 통하는 법리입니다. 불가벌적 사후행위라는 개념이 직원에게도 같은 방패가 되어 주는지, 아니면 직원은 공동정범·장물·별도 횡령으로 따로 처벌되는지는 직원이 어떤 지위에서 어떤 사정을 알고 돈에 손댔는지에 따라 갈립니다. 이 글에서는 불가벌적 사후행위의 범위와 한계, 그리고 직원이 처벌되는 세 가지 경로를 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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불가벌적 사후행위 — 횡령이 끝난 뒤의 처분이 따로 처벌되지 않는 이유

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부할 때 성립합니다. 형법 제355조 제1항은 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로, 업무상 보관자라면 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금으로 처벌합니다. 횡령죄는 불법영득의사가 외부로 드러나는 순간 기수가 되기 때문에, 대표가 회사 계좌에서 돈을 개인 계좌로 옮긴 시점에 이미 범죄가 완성됩니다.

그 뒤에 대표가 같은 돈을 생활비로 쓰거나 다른 사람에게 건네는 행위는 이미 성립한 횡령죄의 불법에 모두 포함된다고 보는 것이 불가벌적 사후행위입니다. 이미 침해된 법익에 더해 새로운 법익 침해가 없으므로 별도의 범죄로 다시 처벌하지 않습니다. 대법원도 반환 요구를 거부해 횡령이 완성된 뒤 같은 임야에 근저당권을 설정해 준 행위를 새로운 법익 침해가 없는 불가벌적 사후행위로 보았습니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결).

이 법리가 존재하는 이유는 이중처벌의 방지입니다. 횡령으로 1억원을 빼낸 사람이 그 1억원을 쓸 때마다 횡령죄를 추가로 적용한다면, 하나의 법익 침해에 대해 여러 번 처벌하는 결과가 됩니다. 그래서 처분행위는 별도 죄로 보지 않고 선행 횡령의 양형에서 고려하는 것입니다.

불가벌적 사후행위는 이미 완성된 범죄의 불법에 포함되는 처분만 가리킨다 — 새로운 법익 침해나 다른 사람의 개입이 있으면 방패가 되지 않는다.

불가벌적 사후행위의 한계 — 새로운 위험을 더하면 따로 처벌된다

이 법리는 무제한이 아닙니다. 대법원은 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결에서 기준을 정리했습니다. 선행 처분으로 횡령이 기수에 이른 뒤의 후행 처분이 선행 처분의 위험을 현실적 침해로 완성하는 수단에 그친다면 불가벌적 사후행위지만, 선행 처분에서 예상할 수 없는 새로운 위험을 더하거나 다른 방법으로 법익 침해를 일으키면 원칙적으로 별도 횡령죄가 성립한다는 것입니다.

이 판단 틀을 대표와 직원의 사안에 놓고 보면, 질문은 두 가지로 모아집니다. 직원의 행위가 대표의 선행 횡령이 침해한 범위 안에 있는가, 그리고 애초에 선행 횡령을 한 사람과 후행 처분을 한 사람이 같은가입니다. 법원은 처분으로 침해된 법익이 선행 횡령으로 침해된 법익의 범위를 넘는지를 따져 불가벌적 사후행위 여부를 가립니다.

• 같은 사람이 같은 돈을 쓴 경우 — 선행 횡령의 연장으로 보아 별도 처벌이 어렵습니다.

• 다른 사람이 개입한 경우 — 그 사람에게는 선행 횡령이 자기 행위가 아니므로 이 법리가 그대로 적용되지 않습니다.

• 처분으로 새로운 피해자나 새로운 법익이 생긴 경우 — 선행 횡령의 범위를 넘어 별도 죄가 됩니다.

• 처분 대상이 선행 횡령의 돈과 다른 돈인 경우 — 불가벌적 사후행위 자체가 성립하지 않습니다.

대표의 선행 횡령에 직원이 가담했다면 — 공동정범으로 업무상횡령 책임

직원이 대표의 인출 단계부터 관여했다면 이야기가 가장 무거워집니다. 직원이 대표의 지시를 받아 이체 처리를 하거나, 인출 사실을 알고 장부를 맞추거나, 인출한 돈의 보관·전달을 맡은 경우 대표와 의사를 합쳐 횡령을 실현한 것으로 평가될 수 있습니다. 형법 제30조의 공동정범은 둘 이상이 공동하여 죄를 범하면 각자를 정범으로 처벌합니다.

여기서 직원이 업무상 보관자가 아니라는 점은 방어가 되지 않습니다. 형법 제33조 본문은 신분이 있어야 성립하는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에도 공범 규정을 적용한다고 정하고, 같은 조 단서는 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우 신분 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 않는다고 정합니다. 그래서 대표가 업무상 보관자 신분으로 제356조 업무상횡령을 저질렀더라도, 신분 없는 직원은 단순횡령인 제355조 제1항의 형으로 처벌됩니다.

이 경우 직원에게는 불가벌적 사후행위 주장이 통하지 않습니다. 직원은 사후에 돈을 쓴 사람이 아니라 선행 횡령 자체의 공동정범이기 때문입니다. 법원은 직원이 인출 전에 대표와 어떤 대화를 했는지, 이체 지시와 전표를 누가 만들었는지, 인출금이 직원을 거쳐 흘렀는지를 보고 공모를 판단합니다. 메신저 대화, 이체 결재 이력, 급여 외 금원 수령 내역이 핵심 증거가 됩니다.

사정을 알고 받아 쓴 직원 — 장물취득죄와 장물죄의 경계

직원이 인출 단계에는 관여하지 않았지만, 그 돈이 횡령으로 빼낸 돈임을 알면서 건네받아 보관하거나 사용했다면 형법 제362조 제1항의 장물취득·양도·운반·보관죄가 문제 됩니다. 법정형은 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금입니다. 횡령으로 영득한 재물도 재산범죄로 취득한 물건이므로 장물이 될 수 있습니다. 다만 계좌이체로 섞인 돈은 어느 돈이 횡령금인지 특정하는 문제가 따로 다투어집니다.

여기서 중요한 구분은 본범과 장물범의 관계입니다. 대표는 본범이므로 자기가 횡령한 돈을 자기가 쓴다고 장물죄가 되지는 않지만, 직원은 본범이 아닌 제3자이므로 사정을 안 채 받으면 장물범이 됩니다. 불가벌적 사후행위는 본범의 사후 처분을 별도로 처벌하지 않는 법리일 뿐, 제3자가 받은 장물에 대한 책임까지 없애지 않습니다.

다만 입증의 쟁점은 '알았는지'입니다. 장물임을 알았다는 점은 확정적 인식이 아니어도 미필적 인식으로 족하다고 보지만, 직원이 대표 지시에 따라 정상 지출로만 알고 처리했다면 고의를 인정하기 어렵습니다. 법원은 돈을 받은 경위, 금액의 규모와 시점, 정상적인 급여나 경비로 보기 어려운 사정이 있었는지를 종합해서 고의를 판단합니다.

직원의 책임은 선행 횡령에 어떻게 관여했는지, 그 돈이 횡령금이라는 사정을 알았는지에 따라 공동정범, 장물, 무죄로 갈린다.

직원이 자기 보관 돈을 쓴 경우 — 별개의 횡령으로 따로 처벌된다

제목에서 말하는 '따로 처벌'이 가장 분명하게 드러나는 경우가 이것입니다. 대표가 먼저 인출한 돈과 별개로, 직원이 자기가 업무상 보관하던 회사 돈이나 거래처 보관금을 쓰면, 그 돈은 대표의 선행 횡령과 무관한 별도의 재물입니다. 이 경우 직원의 행위는 자기 지위에 기초한 독자적인 업무상횡령이며 불가벌적 사후행위로 볼 여지가 없습니다.

실무에서 자주 보이는 유형은 대표가 먼저 보관금을 빼가서 회사 계좌 잔액이 부족해지자, 직원이 부족분을 메우려고 다른 거래처 입금액을 돌려 쓰는 경우입니다. 직원은 대표가 이미 횡령했으니 같은 돈이라고 생각할 수 있지만, 법원은 돈의 출처와 귀속 주체를 분리해 봅니다. 직원이 쓴 돈의 피해자가 대표가 횡령한 돈의 피해자와 다르다면 새로운 법익 침해가 생긴 것이어서 별도의 횡령이 됩니다.

금액이 크면 형이 더 무거워집니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 횡령 이득액이 5억원 이상이면 가중처벌하며, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌합니다. 직원 개인이 쓴 금액만 보더라도 이 기준을 넘는 사건이 적지 않으므로, 대표의 선행 횡령과 직원의 후행 지출을 금액별로 분리해 정리해 두는 것이 방어의 출발입니다.

사례로 보는 책임의 갈림 — 같은 돈, 다른 결론

가정 사례로 정리해 보겠습니다. 대표 A가 고객 예치금 3억원을 개인 계좌로 옮겼고, 경리 직원 B가 그 뒤에 A의 요청으로 그중 8,000만원을 A의 채무 변제에 송금해 주었다고 가정합니다. B가 인출 전에 A의 계획을 몰랐고 송금 당시에도 A가 말한 정상 정산으로만 알았다면, B에게는 횡령이나 장물의 고의가 인정되기 어렵습니다. 반대로 B가 예치금이 고객 돈이라는 사실과 A가 임의로 빼냈다는 사정을 알면서 송금했다면 장물 보관·운반 또는 횡령 방조가 검토됩니다.

또 다른 변형으로, B가 A의 인출 이후 부족해진 계좌를 메우려고 다른 고객의 입금액 2,000만원을 임의로 사용했다면 이 부분은 8,000만원 송금과 별도로 B 자신의 업무상횡령이 됩니다. 이처럼 한 사건 안에서도 돈의 흐름마다 결론이 달라지므로, 직원의 책임은 하나의 죄명으로 정리되지 않고 금액 단위로 나뉘어 판단됩니다.

• 인출 전부터 알고 도왔다 — 업무상횡령의 공동정범, 신분 없는 직원은 제33조 단서에 따라 단순횡령 형으로 처벌.

• 횡령금임을 알고 받아 보관·전달했다 — 제362조 제1항 장물 관련 죄.

• 지시대로 정상 지출로만 알고 처리했다 — 고의 부정, 무혐의 또는 불송치 가능.

• 자기 보관 돈을 임의로 썼다 — 불가벌적 사후행위와 무관한 별도 업무상횡령.

수사 단계의 대응 — 돈의 흐름과 인식 시점을 분리해서 소명

수사기관은 직원에게 대표와 같은 책임을 묻는 방향으로 사건을 구성하는 경우가 많습니다. 방어는 크게 두 갈래입니다. 하나는 직원이 선행 횡령에 관여하지 않았다는 점, 다른 하나는 돈이 횡령금이라는 사정을 알지 못했다는 점을 소명하는 것입니다.

실무적으로는 다음 자료가 쟁점이 됩니다. 대표의 지시가 구두였는지 서면이었는지, 지시의 외관이 정상적인 거래나 정산이었는지, 직원이 지급받은 급여와 별도로 이익을 얻었는지, 돈의 흐름에서 직원 계좌를 거친 부분이 있는지를 살핍니다. 직원이 이체를 대신 처리했을 뿐 이익을 얻지 않았다면 공모의 증거로 약하다는 점이 정상 참작과 고의 부정의 근거가 됩니다.

피해 회복은 형량에 영향이 큽니다. 직원이 쓴 금액을 변제하거나 공탁해 합의를 이루면 기소유예나 집행유예의 사정이 될 수 있습니다. 다만 변제는 공모 인정의 증거가 되지 않도록, 책임을 전제하지 않는 형태로 표현과 시점을 정리해서 진행하는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 대표가 이미 횡령했다면 직원이 그 돈을 쓴 것은 처벌되지 않나요?

A. 불가벌적 사후행위는 횡령한 본인의 후속 처분에 적용되는 법리입니다. 직원이 대표와 공모했거나 횡령금임을 알고 받았다면 공동정범이나 장물 관련 죄가 성립할 수 있습니다. 모르고 정상 지출로 처리했다면 고의가 없어 처벌되지 않을 수 있습니다.

Q. 직원이 업무상 보관자가 아닌데도 업무상횡령으로 처벌되나요?

A. 형법 제33조 본문에 따라 신분 없는 사람도 공범으로 처벌될 수 있습니다. 다만 단서에 따라 무거운 업무상횡령의 형이 아니라 단순횡령(제355조 제1항)의 형으로 처벌됩니다.

Q. 대표가 시켜서 이체만 해 주었는데도 문제가 되나요?

A. 이체의 자금이 횡령금임을 알고 있었는지, 인출 계획에 가담했는지가 기준입니다. 정상적인 정산이나 경비로만 알았고 이익을 얻은 것이 없다면 고의가 인정되기 어렵습니다. 다만 지시의 외관이 비정상적이었다면 미필적 인식이 인정될 수 있습니다.

Q. 부족한 계좌를 메우려고 다른 돈을 쓴 것도 같은 사건으로 묶이나요?

A. 별개 사건으로 평가될 가능성이 큽니다. 돈의 출처와 피해자가 다르면 새로운 법익 침해가 있어 불가벌적 사후행위가 아니라 직원 본인의 별도 업무상횡령이 됩니다. 일부만 변제하더라도 이 부분은 책임이 남습니다.

Q. 장물죄는 대표와 직원이 가까운 사이면 처벌이 달라지나요?

A. 형법 제365조는 본범과 장물범이 동거친족 등 일정한 친족 관계이면 형을 면제하고, 그 밖의 친족 관계이면 고소가 있어야 공소를 제기하도록 특례를 두고 있습니다. 대표와 직원이 이런 친족 관계에 있는 경우에만 해당하며, 단순한 고용 관계에는 적용되지 않습니다.

Q. 변제하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 횡령죄는 이미 성립한 뒤에는 변제해도 범죄가 없어지지 않습니다. 그러나 피해 회복은 기소유예나 집행유예, 감형에서 중요한 양형 사정이 됩니다. 변제 방식이 책임 인정으로 해석되지 않게 시점과 표현을 정리해 두는 것이 좋습니다.

맺음말

불가벌적 사후행위는 횡령을 한 본인에게 같은 돈의 후속 처분을 이중으로 묻지 않는 법리일 뿐, 그 돈에 손댄 모든 사람을 보호하는 면책 규정이 아닙니다. 직원의 책임은 선행 횡령에 가담했는지, 횡령금임을 알았는지, 자기 보관 돈을 건드렸는지에 따라 공동정범, 장물, 별도 업무상횡령, 무혐의로 갈립니다.

대표의 인출과 직원의 지출은 같은 사건처럼 묶여 수사받기 쉽지만, 돈의 흐름과 인식 시점을 분리해서 소명하면 결론이 달라질 수 있습니다. 수원지검 등 수사기관에서 진술하기 전에 어떤 금액이 어떤 근거로 쟁점이 되는지부터 정리해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.