분양계약 합의해제 주장이 엇갈릴 때, 정산 조건이 맞지 않으면 합의해제로 보기 어렵다 

분양계약을 맺은 뒤 수분양자는 "계약을 없던 일로 하자"고 말했고 시행사나 분양사도 "해제하자"고 답했는데, 막상 돈을 돌려받는 단계에서 계약금을 얼마 떼느냐, 중도금 이자를 얼마나 주느냐로 갈라서는 일이 흔합니다. 양쪽 모두 '해제'라는 말을 썼으니 합의해제가 성립했다고 생각하기 쉽지만, 법원은 해제하자는 말이 오갔다는 사실만으로 합의해제를 인정하지 않습니다. 정산 방법에 대한 의사가 서로 맞지 않으면 합의해제 자체가 성립하지 않았다고 보거나, 합의해제가 성립했더라도 그 효과를 어떻게 정할지가 따로 문제됩니다. 이 글에서는 분양계약에서 서로 해제를 주장하는 상황이 법적으로 어떻게 평가되는지, 정산 조건이 어긋날 때 무엇이 쟁점이 되는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

합의해제란 무엇인가 — 법정해제와 구별되는 '계약'

해제에는 크게 두 갈래가 있습니다. 하나는 상대방이 채무를 이행하지 않을 때 민법 제544조에 따라 상당한 기간을 정해 최고한 뒤 일방적으로 계약을 풀어버리는 법정해제이고, 다른 하나는 양쪽이 합의로 계약을 없애기로 하는 합의해제(해제계약)입니다. 법정해제는 한쪽의 의사표시만으로 효력이 생기지만, 합의해제는 그 자체가 새로운 계약이라 청약과 승낙이 서로 맞아떨어져야 성립합니다.

이 차이가 분양계약 분쟁에서 결정적입니다. 수분양자가 "해제하겠다"고 통보하고 시행사도 "해제하겠다"고 회신했다고 해서 두 의사표시가 곧바로 합치하는 것은 아닙니다. 수분양자는 시행사의 귀책(입주 지연, 광고와 다른 시공 등)을 이유로 한 법정해제를 말하는 것일 수 있고, 시행사는 수분양자의 중도금 미납을 이유로 한 법정해제를 말하는 것일 수 있습니다. 같은 '해제'라는 단어를 썼어도 서로 상대방에게 책임을 돌리는 별개의 해제 주장이라면, 계약을 없애자는 합의가 이루어진 것이 아니라 해제 주장 두 개가 충돌하고 있는 상태입니다.

합의해제는 해제를 '통보'하는 것이 아니라 해제를 '약속'하는 계약이다 — 양쪽의 의사가 같은 내용으로 일치해야 성립한다.

서로 해제를 주장하는 상황 — 합의가 아니라 '충돌'일 수 있는 이유

분양계약 분쟁에서 가장 자주 나오는 모습은 쌍방이 각자 상대방의 채무불이행을 이유로 해제를 주장하는 경우입니다. 수분양자는 "분양 광고와 다르게 지어졌으니 내가 해제한다"고 하고, 시행사는 "중도금을 안 냈으니 내가 해제한다"고 맞섭니다. 이때 두 해제의 효력은 각각 그 해제 사유가 실제로 존재했는지에 따라 따로 판단됩니다. 둘 중 하나의 해제만 유효할 수도 있고, 둘 다 요건을 갖추지 못해 계약이 아직 살아 있는 것으로 정리될 수도 있습니다.

여기서 흔한 오해가 있습니다. "양쪽이 다 계약을 끝내자고 했으니 결국 합의해제"라는 생각입니다. 그러나 합의해제가 되려면 계약을 없앤다는 점뿐 아니라, 그 결과 돈과 물건을 어떻게 돌려주고 책임을 누가 지는지에 대해서도 최소한 서로 받아들일 수 있는 윤곽이 있어야 하는 경우가 많습니다. 수분양자는 "귀책 있는 시행사가 계약금 전액에 이자까지 돌려줘야 한다"는 전제에서, 시행사는 "귀책 있는 수분양자의 계약금은 위약금으로 귀속된다"는 전제에서 해제를 말했다면, 두 사람은 해제라는 같은 단어 아래 정반대 정산을 말한 것입니다. 이런 경우 법원은 의사의 합치가 없다고 보는 쪽으로 기울 수 있습니다.

• 쌍방이 각자 상대 귀책을 이유로 해제 — 서로 다른 법정해제 주장의 충돌, 각각 해제 사유 존재 여부를 따로 판단.

• "계약을 없던 것으로 하자"는 명시적 문구 + 정산 방식에 대한 합의 — 합의해제 인정 가능성이 높은 유형.

• 해제는 말했으나 계약금 귀속·이자·잔금 정산 기준이 정반대 — 의사 합치가 부족하다고 평가될 위험.

• 양쪽 모두 이행 제공 없이 오랜 기간 방치 — 별도로 묵시적 합의해제 여부가 문제됨.

묵시적 합의해제 — 방치만으로 인정되지 않는 이유

합의해제는 서면이나 구두로 명시적으로 이루어질 수도 있지만 묵시적으로도 성립할 수 있습니다. 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결은 계약 성립 후 쌍방이 계약을 실현할 의사를 잃거나 포기해 이행의 제공이나 최고 없이 장기간 방치하였다면 계약을 실현하지 않겠다는 의사가 일치한 것으로 보아 묵시적으로 합의해제되었다고 해석할 수 있다고 보았습니다. 다만 이 법리는 '쌍방'의 의사가 객관적으로 일치했다고 평가될 때에 한해 적용되는 예외적 판단입니다.

그래서 한쪽이 계약이 유효하다는 전제에서 이행을 요구하거나 소송을 제기했다면 묵시적 합의해제는 인정되기 어렵습니다. 예컨대 수분양자가 해제를 말하며 입금을 멈췄더라도 시행사가 계속 납부 독촉 내용증명을 보냈다면, 시행사는 계약을 실현할 의사를 유지한 것이어서 쌍방의 계약 불실현 의사가 일치했다고 보기 어렵습니다. 반대로 수분양자가 몇 년간 아무 연락 없이 중도금을 내지 않고 시행사도 독촉이나 해제 통지 없이 다른 수분양자에게 호실을 재분양했다면, 쌍방 모두 계약을 이어가지 않겠다는 태도를 보인 것으로 평가될 여지가 큽니다. 어느 쪽이든 '방치했다'는 사실 하나가 아니라 방치 중 양쪽이 어떻게 행동했는지가 판단의 핵심입니다.

정산 방법이 맞지 않을 때 — 합의해제 성립 여부를 가르는 사정

해제 자체에는 의견이 같은데 정산에서 갈라지는 경우, 법원은 정산 조건이 합의의 본질적 부분이었는지를 살핍니다. 정산에 관한 구체적 협의가 오가고 있었고 그 부분이 타결되지 않았다면, 해제하자는 말은 정산이 타결되는 것을 조건으로 한 잠정적 의사였을 뿐 확정적 합의해제로 보기 어렵습니다. 이 경우 계약은 여전히 살아 있고, 수분양자는 잔금 납부 의무를, 시행사는 인도 의무를 그대로 부담합니다.

반대로 "계약을 해제하고 이미 낸 계약금은 반환하지 않기로 한다", "중도금은 30일 안에 원금만 돌려준다"처럼 정산 내용까지 문서나 메시지에 남아 있다면 합의해제가 성립한 것으로 평가될 가능성이 높습니다. 이때는 이후에 한쪽이 "이자도 달라"고 요구해도 합의한 내용이 우선합니다. 그래서 같은 '해제하자'는 대화라도 정산 문구가 있는지에 따라 결과가 달라집니다. 분쟁이 생기면 카카오톡, 문자, 통화 녹취, 시행사 담당자가 보낸 해약 확인서 양식, 합의서 초안의 수정 이력까지 모두 의사 합치의 증거가 됩니다.

해제하자는 말보다 중요한 것은 해제 이후 돈을 어떻게 정산하기로 했는지가 문서나 대화에 남아 있는가이다.

합의해제가 성립했다면 — 원상회복 조항은 합의 내용이 우선한다

법정해제가 되면 민법 제548조 제1항에 따라 각 당사자는 상대방을 원상회복할 의무를 지고, 같은 조 제2항에 따라 금전을 반환할 때는 받은 날부터 이자를 가산해야 합니다. 그러나 판례는 합의해제의 경우 합의 자체가 계약이므로, 반대 약정이 없는 한 법정해제의 원상회복 규정이 당연히 적용되지 않고 이자 가산 의무도 합의에 정한 바에 따른다는 입장을 취해 왔습니다. 따라서 합의서에 이자 문구가 없다면 수분양자가 법정해제처럼 이자를 요구하기 어렵습니다.

이 점에서 합의해제와 법정해제는 결과가 크게 달라집니다. 시행사 귀책으로 법정해제가 되면 수분양자는 이미 낸 분양대금에 더해 제551조에 따라 손해배상도 청구할 수 있고, 분양계약서에 정한 지체상금 약정이 있으면 이것도 활용할 수 있습니다. 반면 합의해제로 처리되면 합의서에 쓴 만큼만 돌려받게 되어 오히려 수분양자에게 불리해질 수 있습니다. 그래서 시행사 귀책이 뚜렷한 상황이라면 성급히 합의서에 서명하기보다 해제의 성격(법정해제인지 합의해제인지)부터 분명히 해야 합니다.

분양계약 위약금 — 계약금 귀속과 감액 가능성

수분양자 귀책 해제이든 합의해제 협상이든, 시행사는 보통 분양대금의 10%인 계약금을 위약금으로 귀속시키려 합니다. 민법 제565조는 계약금을 해약금으로 추정하여 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지는 계약금을 포기하거나 배액을 상환해 해제할 수 있게 합니다. 다만 중도금을 낸 뒤에는 이행에 착수한 것으로 보아 이 해약금 해제가 막힙니다. 또 위약금 약정이 있다면 민법 제398조 제2항에 따라 위약금이 부당하게 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있습니다.

아파트·오피스텔 등 분양계약서의 표준약관에는 수분양자가 계약을 해제하면 분양대금의 10%를 위약금으로 하고, 시행사 귀책이면 같은 금액을 수분양자에게 배상한다는 쌍무적 조항이 있는 경우가 많습니다. 반면 시행사에만 유리한 위약금이나 지나치게 높은 이자율은 약관의 규제에 관한 법률 위반으로 무효가 될 수 있습니다. 합의해제 협상에서 시행사가 "이미 낸 중도금은 못 돌려준다"고 주장하더라도 약정 위약금의 범위를 넘는 부분은 근거가 약합니다.

분양계약 해제 시 중도금 대출과 이자 — 놓치기 쉬운 부분

분양계약에서 해제 정산이 복잡해지는 이유 중 하나는 중도금을 수분양자가 직접 내지 않고 집단대출로 처리하는 구조입니다. 해제가 확정되면 시행사는 대출 금융기관에 중도금 대출금을 상환하고, 수분양자가 이미 낸 대출이자는 누가 부담할지가 별도 쟁점이 됩니다. 시행사 귀책 해제라면 수분양자가 낸 이자는 손해배상 항목에 들어가지만, 수분양자 귀책이거나 합의해제라면 합의서에 이자 정산 문구가 없는 한 돌려받기 어렵습니다.

그래서 정산 합의서에 최소한 아래 항목은 숫자로 적어두는 것이 분쟁을 막습니다. 합의해제가 성립했는지가 다투어질 때도 이런 항목이 몇 개나 합의되었는지가 의사 합치를 판단하는 단서가 됩니다.

• 이미 납부한 계약금·중도금·잔금의 반환 범위와 반환 기한.

• 위약금 또는 공제금의 금액과 산정 기준.

• 중도금 대출 상환 주체와 수분양자가 낸 대출이자의 처리.

• 옵션·확장비 등 별도 계약금의 반환 여부.

• 소유권이전등기·가등기·분양권 전매 신고 말소 등 후속 절차의 책임자.

분쟁이 생겼을 때의 대응 — 증거와 청구 방식

해제를 둘러싼 분쟁이 이미 시작되었다면 먼저 자신이 한 해제 통지가 어떤 성격인지 정리해야 합니다. 법정해제라면 해제 사유와 최고 사실, 해제 통지의 도달을 입증할 내용증명이 핵심이고, 합의해제라면 합의 내용이 확인되는 서면이나 메시지가 핵심입니다. 같은 사건에서 두 주장을 예비적으로 함께 내세울 수도 있는데, 주위적으로는 법정해제에 따른 원상회복과 손해배상을, 예비적으로는 합의해제에 따른 반환을 청구하는 식입니다.

청구 방식은 대개 분양대금 반환 청구소송입니다. 상대가 계약이 아직 유효하다며 잔금 청구를 하는 경우에는 반소로 맞서거나, 해제로 계약이 종료되었다는 확인을 구할 수도 있습니다. 소송 전에 임시 조치가 필요하다면 시행사가 분양권을 제3자에게 처분하려는 경우 처분금지가처분을, 시행사의 재산 은닉이 우려된다면 가압류를 검토할 수 있습니다. 증거는 계약서, 분양 광고물과 팸플릿, 납부 영수증, 중도금 대출 약정서, 시행사와의 모든 문자와 통화 내역, 내용증명 발송과 수령 기록 순으로 정리해 두면 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 시행사 직원이 구두로 "해약해 드리겠다"고 했으면 합의해제인가요?

A. 구두 합의도 효력은 있으나 직원의 권한 범위, 정산 조건, 합의 시점을 입증해야 합니다. 대표자나 권한 있는 담당자가 확정적으로 응답했는지, 정산 내용까지 말했는지를 문자·녹취·해약 신청서 접수 여부로 확인하게 됩니다. 확정적 표현이 없고 "알아보겠다" 수준이었다면 합의해제로 보기 어렵습니다.

Q. 서로 해제하자고 했는데 계약금 반환 금액만 다툰다면 계약은 끝난 건가요?

A. 계약을 끝낸다는 점에 확정적 합의가 있었고 계약금 처리는 이후 정산의 문제라면 합의해제가 성립했다고 볼 여지가 있습니다. 반대로 반환 금액이 해제 합의의 조건이었다면 합의가 완성되지 않은 것으로 평가될 수 있습니다. 대화 순서와 문구가 판단의 핵심입니다.

Q. 합의해제 후에도 시행사 귀책에 대한 손해배상을 청구할 수 있나요?

A. 합의서에 "향후 민형사상 이의를 제기하지 않는다"는 부제소 문구가 있으면 청구하기 어렵습니다. 그런 문구가 없고 손해배상 청구권을 유보했다면 별도로 청구할 여지가 남습니다. 합의서에 서명하기 전에 이 문구를 반드시 확인해야 합니다.

Q. 내용증명으로 해제 통지를 했는데 시행사가 답이 없으면 합의해제인가요?

A. 상대방의 침묵은 원칙적으로 승낙으로 보지 않습니다. 법정해제 요건을 갖추었다면 통지가 도달한 때 해제 효과가 생기지만, 이는 합의해제가 아니라 일방적 해제의 효력입니다. 해제 사유가 인정되지 않으면 그 해제는 효력이 없을 수 있습니다.

Q. 중도금까지 냈는데 마음이 바뀌어 계약을 풀고 싶으면 방법이 있나요?

A. 중도금을 낸 뒤에는 이행에 착수한 것으로 보아 계약금을 포기하는 해약금 해제가 막힙니다. 시행사와 합의해제를 협상하거나 시행사 귀책 사유를 찾아 법정해제를 주장하는 방법이 남습니다. 합의 시에는 위약금 범위와 대출이자 처리를 서면으로 확정해 두어야 합니다.

Q. 합의해제 후 이미 한 소유권이전등기는 어떻게 되나요?

A. 합의서에 말소 절차와 책임자를 쓰지 않았다면 이후 다시 분쟁이 될 수 있습니다. 합의해제로 소유권이 당연히 복귀하는지는 사안에 따라 다투어지므로, 말소등기 이행 시기와 비용 부담, 이행하지 않을 때의 책임까지 문구로 정하는 것이 안전합니다.

맺음말

분양계약에서 서로 해제를 주장했다는 사실만으로는 합의해제가 성립했다고 말할 수 없습니다. 합의해제는 양쪽의 의사가 같은 내용으로 일치해야 성립하는 새로운 계약이어서, 각자 상대 귀책을 이유로 한 해제 주장이 충돌하거나 정산 조건이 정반대라면 의사 합치가 부족하다고 평가될 수 있습니다.

합의해제가 인정되더라도 정산은 합의서에 쓴 내용이 우선하므로 법정해제와 결과가 크게 달라집니다. 해제를 말하기 전에 자신의 주장이 법정해제인지 합의해제인지, 정산 조건을 어떻게 문서로 남길지를 먼저 정리하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.