항소하면 1심보다 형이 더 무거워질 수도 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 1심 판결을 받은 뒤 항소를 해야 할지 고민하며 상담을 요청하시는 분들이 늘고 있습니다. 가장 먼저 나오는 질문은 언제나 같습니다. “괜히 항소했다가 형이 더 무거워지면 어떻게 하느냐”는 것입니다.

실무에서는 반대로 “피고인이 항소하면 형은 절대 올라가지 않는다”, “밑져야 본전이니 일단 항소부터 하자”는 말만 믿고 움직이는 분들도 자주 봅니다. 그런데 막상 항소기간이 지나고 보니 검사도 양형부당을 이유로 항소한 상태였고, 1심의 집행유예가 항소심에서 실형으로 바뀌어 법정에서 바로 구속되는 경우가 실제로 있습니다. ‘피고인의 항소’와 ‘검사의 항소’가 전혀 다른 결과를 낳는다는 점을 몰랐던 것입니다.

최근 대법원은 불이익변경금지 원칙을 적용하면서 형기 숫자만이 아니라 집행유예·병과명령까지 주문 전체를 놓고 피고인에게 실질적으로 불리한지를 판단하고 있습니다. 형기가 1심과 똑같아도 1심에 없던 수강명령이 새로 붙으면 허용되지 않는다고 본 판례가 대표적입니다. 반대로 검사가 항소한 사건이라면 이 보호막 자체가 작동하지 않아 형이 크게 올라갈 수 있습니다.

아래에서는 항소하면 1심보다 형이 무거워질 수 있는지, 누가 항소했느냐에 따라 결과가 어떻게 갈리는지, 그리고 항소 여부를 정하기 전에 무엇부터 확인해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 피고인만 항소한 사건에서는 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다

피고인 쪽 항소만 있다면 1심 형이 항소심 형의 상한이 됩니다.

형사소송법 제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다”고 정하고 있습니다. 이를 불이익변경금지 원칙이라고 합니다. 형이 더 무거워질까 두려워 피고인이 상소 자체를 포기하는 일이 없도록, 상소권을 실질적으로 보장하려는 장치입니다.

여기서 ‘피고인을 위하여 항소한 사건’이란 피고인 본인 외에 법정대리인(제340조)이나 배우자·직계친족·형제자매·원심의 변호인(제341조)이 피고인을 위해 항소한 경우를 말합니다. 이 원칙은 상고심에도 준용되므로(제396조 제2항, 제399조), 피고인만 상고한 사건에서 대법원이 직접 판결하는 경우에도 원심 형보다 무거운 형은 선고되지 않습니다.

주의할 점은 이 원칙이 ‘형’에 대한 제한일 뿐, 사실인정이나 죄명에 대한 제한은 아니라는 것입니다. 항소법원은 항소이유서에 없는 사유라도 판결에 영향을 미친 것이면 직권으로 심판할 수 있고(제364조 제2항), 그 결과 죄명이나 적용법조가 더 무거운 쪽으로 바뀔 수도 있습니다. 대법원도 약식명령에 대한 정식재판 사건에서 죄명이나 적용법조가 불리하게 바뀌었더라도 선고한 형이 같거나 가볍다면 원칙 위반이 아니라고 보았습니다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결).

따라서 피고인만 항소한 사건에서 항소심이 내릴 수 있는 결론은 항소를 기각해 1심 형을 유지하거나, 1심을 파기하고 같은 형 또는 더 가벼운 형을 선고하는 것 중 하나입니다. 흔히 말하는 “밑져야 본전”은 정확히 이 경우에만 맞는 말입니다.

피고인 쪽에서만 항소했다면, 항소심의 판단 내용이 어떻게 바뀌든 1심에서 선고된 형이 넘을 수 없는 상한이 됩니다.

2. 검사가 함께 항소하면 1심보다 형이 무거워질 수 있습니다

불이익변경금지는 검사 항소가 살아 있는 사건에서는 작동하지 않습니다.

제368조는 적용 대상을 ‘피고인이 항소한 사건’과 ‘피고인을 위하여 항소한 사건’으로 한정합니다. 검사가 1심 형이 너무 가볍다며 양형부당으로 항소하거나, 1심에서 무죄가 난 부분을 사실오인으로 다투며 항소한 사건에는 이 원칙이 적용되지 않습니다. 검사만 항소한 경우는 물론, 피고인과 검사가 모두 항소한 쌍방항소 사건에서도 항소심은 법정형 범위 안에서 1심보다 무거운 형을 선고할 수 있습니다.

대법원도 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기되는 경우에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다고 보았습니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7647 판결). 수원지방법원 항소부를 거친 이 사건에서는 피고인이 유죄 부분을, 검사가 무죄 부분을 각각 항소했고, 항소심은 변경된 공소사실까지 유죄로 인정해 형을 다시 정했습니다.

다만 검사가 항소장만 내고 실제로는 다투지 않는 경우도 있습니다. 항소인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 내야 하고(제361조의3 제1항), 항소장에 이유 기재도 없이 이 기간을 넘기면 직권조사사유가 없는 한 결정으로 항소가 기각됩니다(제361조의4 제1항). 이 경우 대법원은 다음과 같이 판단합니다.

피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소 부분에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98도2111 판결).

이 사건에서 항소심은 1심의 법령적용이 잘못됐다며 직권으로 1심을 파기한 뒤, 1심의 징역 1년 6월보다 훨씬 무거운 징역 5년과 벌금 18억 원을 선고했고, 대법원은 이를 원칙 위반으로 보아 파기했습니다. 서류상 검사 항소가 있었다는 사실만으로 형을 올릴 수 있는 것이 아니라, 검사 항소가 실질적으로 심판 대상이 되어야 한다는 뜻입니다.

또 형사소송에는 민사소송의 부대항소 같은 제도가 없어서, 검사가 형을 올려 달라고 다투려면 피고인과 똑같이 선고일부터 7일 안에 스스로 항소해야 합니다(제358조). 7일이 지나도록 검사 항소가 없다면 1심 형이 상한으로 고정됩니다. 문제는 피고인도 같은 7일 안에 결정해야 하므로, 검사가 항소할지 모르는 상태에서 판단해야 한다는 점입니다.

형이 무거워질지는 ‘내가 항소했는가’가 아니라 ‘검사의 항소가 실질적으로 살아 있는가’에 달려 있습니다.

3. 형이 무거워졌는지는 형기 숫자가 아니라 주문 전체로 판단합니다

형기가 같아도 1심에 없던 부담이 붙으면 불이익한 변경이 됩니다.

피고인만 항소한 사건에서 ‘1심보다 무거운 형’인지 따질 때, 법원은 징역 몇 년이라는 숫자만 비교하지 않습니다. 대법원은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지로 판단해야 한다고 봅니다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결). 같은 판결에서 대법원은 벌금형 약식명령에 정식재판을 청구한 사건을 다른 사건과 병합해 징역형을 선고한 것은 불이익한 변경임이 분명하다고 판단했습니다.

집행유예가 판단 요소로 명시되어 있는 만큼, 형기를 몇 개월 줄여 주는 대신 1심의 집행유예를 없애고 실형을 선고하는 것은 피고인을 실제로 수감시키는 변경이어서 실질적으로 불리한 변경이 됩니다. 형의 부담은 형기만이 아니라 형의 집행 방식에서도 생긴다는 의미입니다. 형벌이 아닌 처분도 마찬가지입니다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 병과하는 수강명령 또는 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 의무적 강의 수강 또는 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 되므로, 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 수강명령 또는 이수명령을 병과하는 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도15961 판결).

반대로 겉으로는 무거워 보여도 불이익이 아닌 경우도 있습니다. 금고 5월의 실형을 받은 피고인만 항소한 사건에서, 대법원은 경합범 처리상 금고형을 징역형으로 처벌해야 하는 경우 형기 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다고 보았습니다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도6608 판결). 형의 종류는 금고에서 징역으로 바뀌었지만 실형이 집행유예로 바뀐 점까지 함께 보면 실질적으로 불리하지 않다는 판단입니다.

소년 사건에서는 비교 기준 자체가 쟁점이 되기도 합니다. 1심에서 소년으로 부정기형을 받은 피고인만 항소했는데 항소심 선고 전에 19세가 되어 정기형을 선고해야 하는 경우, 대법원 전원합의체는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 불이익 여부를 판단해야 한다고 보았습니다. 1심이 징역 장기 15년, 단기 7년을 선고한 사건에서 항소심의 상한은 단기 7년이 아니라 중간형인 징역 11년이라는 결론이었습니다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결).

불이익 여부는 징역 몇 년이라는 숫자가 아니라, 집행유예·병과명령까지 포함한 주문 전체가 피고인에게 실제로 더 무거운지로 판단됩니다.

4. 항소심에서 형이 움직이는 폭은 누가 항소했는지와 새 양형자료로 정해집니다

쌍방항소라면 1심 형은 상한이 아니고, 법정형 범위 전체가 다시 열립니다.

피고인만 항소한 사건에서는 1심 형이 상한이므로, 항소심의 형은 1심 형과 같거나 그보다 가벼운 구간 안에서만 정해집니다. 반면 검사의 양형부당 항소가 함께 심리되는 사건에서는 1심 형이 상한이 되지 않아, 해당 죄의 법정형 범위 안에서 형이 처음부터 다시 정해질 수 있습니다.

특히 실형과 집행유예의 경계가 결정적입니다. 형법 제62조 제1항상 집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 때만 가능하고, 유예기간은 1년 이상 5년 이하입니다. 1심이 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했는데 검사 항소가 받아들여져 항소심이 징역 3년을 넘는 형을 정하면 집행유예는 아예 붙일 수 없게 되고, 3년 이하라도 집행유예 없이 실형을 선고하면 그 자리에서 법정구속될 수 있습니다. 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄라면 처음부터 집행유예 대상이 아니라는 점도 함께 확인해야 합니다.

다만 검사가 항소했다고 형이 당연히 올라가는 것은 아닙니다. 대법원 전원합의체는 1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는다면 항소심은 이를 존중함이 타당하다고 보았습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 반대로 1심 양형이 합리적 한계를 벗어났거나, 항소심에서 새로 드러난 자료를 종합할 때 1심 형을 유지하는 것이 부당하면 항소심은 1심을 파기해야 합니다.

결국 항소심에서 형을 움직이는 것은 ‘새로운 양형자료’입니다. 형법 제51조가 양형 조건으로 정한 범행 후의 정황, 즉 1심 이후 성립한 피해자와의 합의, 피해 회복, 공탁 등은 감형 쪽 자료가 되고, 검사 쪽에서는 1심에서 드러나지 않은 추가 피해나 피해 회복 노력이 없다는 사정을 근거로 형을 올리려 합니다. 1심 이후 아무 변화 없이 같은 주장만 반복하는 항소는 1심 형이 그대로 유지될 가능성이 높습니다.

5. 항소 여부는 선고일부터 7일 안에 정해야 하고, 절차는 이렇게 진행됩니다

항소기간 7일과 항소이유서 20일, 두 기한이 항소심의 결과를 좌우합니다.

형사 항소는 통상 ①1심 선고일부터 7일 이내에 항소장을 원심법원에 제출(형사소송법 제358조, 제359조) → ②항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내 항소이유서 제출(제361조의3 제1항), 상대방은 그 부본을 송달받은 날부터 10일 이내 답변서 제출(같은 조 제3항) → ③항소심 공판에서 항소이유 심리와 새로운 양형자료 제출 → ④항소심 선고의 순서로 진행됩니다. 수원남부·수원중부경찰서 수사와 수원지방검찰청 기소를 거쳐 수원지방법원에서 1심 선고를 받았다면, 단독판사 사건의 항소심은 수원지방법원 본원 합의부(항소부)가, 합의부 사건의 항소심은 수원고등법원이 맡습니다(법원조직법 제32조 제2항, 제28조 제1호).

항소이유서를 기간 안에 내지 않으면 항소장에 이유를 적어 두었거나 직권조사사유가 있는 경우가 아닌 한 결정으로 항소가 기각됩니다(제361조의4 제1항). 피고인이 항소를 취하할 수도 있지만(제349조), 한 번 취하하면 그 사건에 대해 다시 항소할 수 없고(제354조), 검사 항소가 따로 있다면 피고인이 취하하더라도 검사 항소는 그대로 심리됩니다.

항소 여부를 정하기 전에는 아래 순서로 확인하는 것이 좋습니다.

1. 1심 판결문의 양형 이유와 검사의 구형을 비교해, 선고형이 구형보다 크게 낮은지(검사 항소 가능성)부터 확인합니다.

2. 선고일부터 7일이 지난 시점에 법원 사건검색 등으로 검사의 항소 여부를 확인하고, 검사 항소가 있다면 그 이유가 양형부당인지 사실오인인지 파악합니다.

3. 1심 이후 새로 생긴 양형자료(합의서, 피해 회복 내역, 공탁 등)와 사실오인을 뒷받침할 증거를 정리해 항소이유서 20일 기한에 맞춥니다.

이렇게 상대방의 항소 여부와 새 자료를 함께 따져 보아야 ‘항소해도 손해가 없는 사건’인지, ‘형이 올라갈 위험까지 감수해야 하는 사건’인지 판단할 수 있습니다. 형사 항소에 경험 있는 변호사와 함께 항소이유와 양형자료를 1심과 다른 방향으로 구성해야 항소심에서 실질적인 변화를 기대할 수 있습니다.

마치며

항소 여부는 선고 직후의 충격 속에서 단 7일 안에 정해야 하기 때문에, 막연한 기대나 두려움만으로 결정하게 되는 경우가 많습니다.

1심 형이 무겁다고 느끼는 피고인 입장에서는 “피고인만 항소하면 형이 올라가지 않는다”는 원칙이 분명한 근거가 됩니다. 다만 검사 항소 가능성과 1심 이후 새로 낼 양형자료가 있는지를 함께 보지 않으면, 항소심에서 같은 결론만 다시 듣게 됩니다.

반대로 1심 형이 가볍다고 느끼는 피해자 입장에서는 피해자가 형사재판의 당사자가 아니어서 직접 항소할 수 없다는 점부터 알아야 합니다. 형이 더 무거워지기를 원한다면 항소기간 7일 안에 검사에게 의견을 전달해 항소를 요청해야 하고, 그 시기를 놓치면 1심 형이 사실상 상한으로 굳어집니다.

저는 1심 이후 항소를 고민하는 피고인 측 사건과 형이 지나치게 가볍다고 느끼는 피해자 측 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 1심 판결이라도 항소 여부와 항소이유를 어떻게 정하느냐에 따라 항소심 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

항소기간 7일은 생각보다 짧습니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 피고인만 항소하면 형이 절대 늘어나지 않나요?

A. 1심보다 무거운 형은 선고될 수 없습니다(형사소송법 제368조). 형기뿐 아니라 집행유예, 수강명령 같은 병과명령까지 주문 전체를 비교하므로 이런 부담을 새로 붙이는 것도 허용되지 않습니다. 다만 죄명이나 적용법조는 바뀔 수 있습니다.

Q. 검사도 항소했는지는 어떻게 알 수 있나요?

A. 검사도 선고일부터 7일 안에 항소해야 하므로, 그 기간이 지난 뒤 법원 사건검색이나 항소심의 소송기록접수통지로 확인할 수 있습니다. 검사의 항소이유서가 제출되면 그 부본이 피고인 측에 송달되고, 받은 날부터 10일 안에 답변서를 낼 수 있습니다.

Q. 검사가 항소했는데 항소이유서를 내지 않으면 어떻게 되나요?

A. 항소장에 이유 기재도 없다면 검사 항소는 결정으로 기각됩니다. 대법원은 이 경우 실질적으로 피고인만 항소한 것과 같다고 보아, 항소심이 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 판단합니다.

Q. 1심에서 집행유예를 받았는데 항소심에서 실형이 나올 수도 있나요?

A. 피고인만 항소했다면 실형으로 바꿀 수 없습니다. 검사 항소가 받아들여지면 가능하고, 실형이 선고되면 법정구속될 수 있습니다. 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때만 붙일 수 있으므로 항소심 형이 3년을 넘으면 집행유예 자체가 불가능합니다.

Q. 항소심에서 합의하면 형이 줄어드나요?

A. 1심 이후 성립한 합의나 피해 회복은 항소심에서 새로 드러난 양형자료로서 1심 형을 유지하는 것이 부당하다는 근거가 될 수 있습니다. 반대로 1심과 비교해 양형 조건에 변화가 없다면 항소심은 1심 양형을 존중하는 것이 원칙입니다.

Q. 약식명령 벌금에 정식재판을 청구하면 벌금이 올라갈 수도 있나요?

A. 올라갈 수 있습니다. 현행 형사소송법 제457조의2는 약식명령보다 중한 종류의 형, 예컨대 벌금을 징역형으로 바꾸는 것만 금지하고, 같은 벌금형 안에서 액수를 높이는 것은 판결서에 양형 이유를 적는 조건으로 허용합니다.

Q. 항소했다가 취하하면 1심 형이 그대로 확정되나요?

A. 피고인 쪽 항소만 있었다면 취하로 1심 판결이 확정됩니다. 다만 취하하면 그 사건에 대해 다시 항소할 수 없고, 검사 항소가 따로 있다면 그 항소는 계속 심리되어 형이 무거워질 가능성이 남습니다.