병무용 진단서를 허위로 써준 의사도 처벌받나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 병역판정검사에서 질병을 가장해 병역을 면제받으려다 적발되는 사건이 이어지면서, 수사가 병역의무자 본인을 넘어 병무용 진단서를 발급한 의사에게까지 확대되는 경우가 늘고 있습니다.

제가 상담한 의사분들 중 상당수는 “환자가 아프다고 해서 그대로 적어줬을 뿐이다”, “진단서는 의사의 소견이니 조금 과하게 써도 처벌까지는 안 된다”고 생각하고 계셨습니다. 지인의 부탁으로 진단서를 받아준 부모님들도 “아는 원장님이 써준 것이라 문제될 게 없다”고 말씀하시곤 합니다. 그런데 병무청이 진료기록과 건강보험 진료내역을 대조해 진단서 기재와 맞지 않는 부분을 찾아내면, 그때부터 진단서를 써준 의사는 참고인이 아니라 피의자로 조사를 받게 됩니다.

대법원은 허위진단서 사건에서 진단서 내용이 객관적 진실에 반하는지, 그리고 의사가 그 허위를 알고 작성했는지를 일관된 기준으로 삼고 있습니다. 여기에 병역법은 병역 면제 등을 목적으로 거짓 진단서를 발급한 의사를 따로 처벌하는 조항을 두고 있어, 일반 허위진단서보다 훨씬 무거운 징역형이 적용되고 의사 면허까지 문제됩니다.

아래에서는 병무용 진단서를 허위로 써준 의사가 어떤 법조문으로 처벌되는지, 단순 오진과 허위 진단은 어떻게 구별되는지, 그리고 수사가 시작되면 무엇부터 확인해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 병무용 진단서를 거짓으로 발급한 의사는 병역법으로 직접 처벌됩니다

병역법 제91조는 진단서를 써준 의사를 직접 겨냥한 조항입니다.

병역법 제91조는 공무원·의사 또는 치과의사로서 병역의무를 연기 또는 면제시키거나 복무기간을 단축시킬 목적으로 거짓 서류·증명서 또는 진단서를 발급한 사람을 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하고, 10년 이하의 자격정지를 함께 과할 수 있도록 정하고 있습니다. 병역의무자 본인의 속임수를 처벌하는 병역법 제86조가 1년 이상 5년 이하의 징역인 것과 비교하면, 진단서를 발급한 의사의 법정형 상한이 오히려 두 배나 높습니다.

이 조항은 병무용 진단서가 병역판정검사에서 신체등급을 정하는 핵심 자료라는 점에 주목합니다. 병역판정검사전담의사는 제출된 진단서와 진료기록을 바탕으로 질병이나 심신장애 여부를 판단하는데, 의사가 이 자료를 거짓으로 만들어 주면 그 위에서 이루어지는 병무행정 전체가 잘못된 방향으로 움직이게 됩니다. 그래서 법은 진단서를 써준 의사를 단순한 조력자가 아니라 독자적인 처벌 대상으로 보고 있습니다.

형법상 허위진단서작성죄(형법 제233조)도 함께 문제됩니다. 이 조항은 의사·한의사·치과의사·조산사가 진단서를 허위로 작성하면 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 그렇게 만들어진 진단서를 병무청에 제출한 사람은 허위작성진단서행사죄(형법 제234조)로 같은 형에 처해집니다. 다만 병역 면제 등의 목적이 인정되는 사안이라면, 처벌 수준을 좌우하는 것은 형이 훨씬 무거운 병역법 제91조입니다.

한 가지 짚어둘 점은 병역법 제91조의 주체에 한의사가 열거되어 있지 않다는 것입니다. 그러나 형법 제233조는 한의사를 포함하고 있으므로, 한의사가 발급한 허위 진단서라고 해서 형사책임이 사라지는 것은 아닙니다.

병무용 진단서를 거짓으로 써준 의사는, 병역의무자보다 무거운 법정형이 정해진 병역법 제91조의 직접 처벌 대상입니다.

2. 환자 말을 믿고 쓴 진단서와 알면서 써준 진단서는 결론이 다릅니다

처벌 여부는 ‘내용이 사실과 다르다는 것을 의사가 알았는가’에서 갈립니다.

진단서가 결과적으로 사실과 달랐다고 해서 곧바로 의사가 처벌되는 것은 아닙니다. 허위진단서 사건에서 법원이 가장 먼저 따지는 것은 진단서를 작성할 당시 의사의 인식입니다. 대법원은 다음과 같이 판단하고 있습니다.

형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도3360 판결).

즉 환자가 증상을 꾸며내 의사를 속였거나, 정밀검사를 생략하는 등 진료가 다소 소홀해 오진한 경우라면 허위진단서작성죄는 성립하지 않습니다. 위 판결도 의사가 MRI 검사 등을 하지 않은 소홀함은 있었지만 장애진단서 내용이 객관적 진실에 반한다거나 허위라는 인식이 있었다고 보기 어렵다며 무죄를 선고한 원심을 수긍한 사례입니다. 병역법 제91조의 ‘거짓’ 진단서 역시 같은 구조여서, 거짓이라는 인식에 더해 병역을 면제·연기시키려는 목적까지 인정되어야 처벌됩니다.

문제는 수사기관이 이 인식을 의사의 자백이 아니라 간접사실로 입증한다는 점입니다. 영상검사나 청력검사 같은 객관적 검사 수치는 정상 범위인데 진단서에는 중증 진단명이 적혀 있는 경우, 초진 후 짧은 기간 안에 병역 감면 수준의 진단이 나온 경우, 진료비 외에 별도의 금품이 오갔거나 브로커를 통해 환자가 소개된 경우, 같은 의사에게서 병무용 진단서가 반복적으로 발급된 경우에는 “몰랐다”는 진술의 신빙성이 크게 떨어집니다.

병역판정 신체검사 기준은 질환별로 검사 결과의 일관성까지 확인합니다. 예컨대 청력장애는 여러 차례 반복한 순음청력검사와 뇌간유발반응검사 결과가 서로 들어맞는지를 보는 식이어서, 진단서와 검사 원자료가 맞지 않으면 그 차이가 곧바로 드러나고 그 차이가 곧 허위 인식의 정황으로 쓰입니다.

속아서 쓴 진단서는 처벌 대상이 아니지만, 검사 결과와 다른 줄 알면서 쓴 진단서는 ‘환자 말을 믿었다’는 항변으로 덮이지 않습니다.

3. 진단서가 병무청에 제출되지 않았더라도 의사의 책임은 이미 성립할 수 있습니다

병역의무자는 제출 단계에서, 진단서를 쓴 의사는 발급 단계에서 책임이 문제됩니다.

병역비리 사건에서는 병역의무자, 부모, 브로커, 의사의 책임이 시점별로 다르게 판단됩니다. 먼저 병역의무자 본인에게 적용되는 병역법 제86조의 ‘속임수(구법상 사위행위)’가 언제 실행되었다고 보는지에 대해, 대법원은 다음과 같이 판단했습니다.

병역법 제86조의 ‘사위행위’는 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도1995 판결).

이 사건에서 대법원은 병역의무자가 신장질환이 있는 것처럼 꾸며 의원에서 치료를 받은 단계에 그치고, 그 방법으로 병사용 진단서를 발급받아 관할 병무청에 제출하는 단계에까지 이르지 않았다면 사위행위의 실행에 이르지 않았다고 보아, 이를 도운 사람의 방조 부분을 무죄로 본 원심을 수긍했습니다. 반대로 진단서를 제출해 실행에 이른 이상 실제로 병역을 면제받았는지는 따지지 않는다는 것이 또 다른 대법원 판례(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결)의 입장입니다.

그런데 진단서를 써준 의사는 구조가 다릅니다. 병역법 제91조는 거짓 진단서를 ‘발급한 사람’을, 형법 제233조는 진단서를 ‘허위로 작성한 때’를 처벌하므로, 의사의 범죄는 진단서를 작성해 내주는 순간 문제됩니다. 진단서를 받아간 쪽이 마음을 바꿔 병무청에 내지 않았더라도, 의사가 “제출되지 않았으니 괜찮다”고 볼 수 없는 이유입니다.

의사가 아닌 사람도 빠져나가기 어렵습니다. 대법원은 의사가 아닌 사람이 다른 사람을 통해 의사와 공모하여 허위진단서를 작성하게 한 경우에도 형법 제33조에 따라 허위진단서작성 교사죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 1967. 1. 24. 선고 66도1586 판결). 진단서를 부탁한 부모나 의사를 연결해 준 브로커도 의사의 범죄에 가담한 공범으로 함께 수사 대상이 될 수 있는 것입니다.

병역의무자에게는 ‘제출’이 기준이지만, 진단서를 써준 의사에게는 ‘발급’ 그 자체가 기준입니다.

4. 병역법 위반은 벌금형이 없어, 유죄가 확정되면 의사 면허까지 잃게 됩니다

병역법 제91조로 처벌받으면 형의 종류와 관계없이 면허 결격사유에 해당합니다.

병역법 제91조의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역뿐이고, 벌금형을 선택할 수 없습니다. 여기에 10년 이하의 자격정지가 함께 선고될 수도 있습니다. 초범이고 대가가 크지 않다면 집행유예가 선고될 여지는 있지만, 그 경우에도 ‘금고 이상의 형’을 받았다는 사실은 달라지지 않습니다.

의료법 제8조는 금고 이상의 실형을 선고받고 집행이 끝난 뒤 5년이 지나지 않은 자, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 않은 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자를 의료인 결격사유로 정하고 있습니다. 그리고 의료법 제65조 제1항은 의료인이 결격사유에 해당하게 되면 보건복지부장관이 면허를 반드시 취소하도록 정하고 있고, 이 사유로 취소된 면허는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부받을 수 없습니다. 결국 병역법 제91조 유죄 판결은 실형·집행유예·선고유예 어느 쪽이든 곧 면허 취소로 이어집니다.

병역 목적이 인정되지 않아 형법 제233조만 적용되는 경우에는 벌금형도 가능하지만, 행정처분은 별개로 진행됩니다. 의료법 제66조 제1항 제3호는 진단서를 거짓으로 작성하여 내주거나 진료기록부를 거짓으로 작성·수정한 경우 1년의 범위에서 면허자격을 정지할 수 있도록 하고 있습니다.

공무원 신분인 의사라면 적용 법조가 또 달라집니다. 대법원은 국립병원에 근무하는 공무원인 의사가 부탁을 받고 허위 진단서를 작성한 사안에서, 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 형법 제233조가 아니라 허위공문서작성죄(형법 제227조, 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)만 성립한다고 보았고, 사례 명목으로 금품을 받은 부분은 부정처사후수뢰죄로 함께 처벌했습니다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결). 병역법 제91조가 주체로 ‘공무원’을 함께 적고 있는 만큼, 군의관이나 국공립병원 의사는 병역법 위반에 공문서 범죄와 뇌물 범죄가 겹칠 수 있습니다.

양형에서는 대가로 받은 금품의 규모, 발급한 진단서의 건수, 브로커와의 조직적 연계 여부, 실제로 병역 면제가 이루어졌는지가 불리한 사정으로 고려되고, 대가 없이 일회적으로 이루어졌는지와 수사 협조 여부 등은 참작 사정이 됩니다.

5. 병무청 적발부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

첫 조사 전에 진료기록과 진단 근거를 원본 그대로 정리하는 것이 출발점입니다.

병무용 진단서 사건은 통상 ①병무청이 병역판정검사 과정에서 제출된 진단서를 의료기관의 진료기록·건강보험 진료내역과 대조하면서 시작됩니다. 병역법 제11조의2는 지방병무청장이 의료기관의 장, 국민건강보험공단의 장 등에게 병역판정검사 대상자의 진료기록·치료 관련 기록의 제출을 요구할 수 있도록 하고 있어, 진단서만 있고 이를 뒷받침할 진료 경과가 없으면 이 단계에서 걸러집니다. ②이상이 발견되면 병역의무자에 대한 병무청 특별사법경찰의 수사와 함께, 진단서를 발급한 의료기관에 대한 경찰 수사(수원 지역 의원이라면 수원남부·수원중부경찰서 등)가 진행되고, 진료기록부와 검사 원자료에 대한 압수수색 뒤 의사가 피의자로 소환됩니다. ③사법경찰관이 혐의가 있다고 판단하면 사건을 검사(수원 관내 사건은 수원지방공소청)에게 송치하고, 검사가 기소 여부를 결정합니다. ④기소되면 법원(수원지방법원)에서 재판이 진행됩니다.

이 과정에서 가장 흔한 실수는 수사 기미가 보이자 진료기록을 뒤늦게 보완하는 것입니다. 의료법 제22조 제3항은 진료기록부를 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재·수정하는 것을 금지하고 이를 위반하면 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처하며(의료법 제88조), 같은 조 제2항은 추가기재·수정 전의 원본까지 보존하도록 하고 있습니다. 사후 수정은 원본과 함께 그대로 드러나고, 오히려 허위 인식을 뒷받침하는 정황으로 쓰이게 됩니다.

진단서 발급 경위를 의심받게 됐다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 해당 환자의 진료기록부·전자의무기록과 영상·청력·혈액 등 검사 원자료를 손대지 않은 상태로 확보하고, 진단서 기재 내용과 하나씩 대조합니다.

2. 환자가 호소한 증상, 시행한 검사, 진단에 이른 의학적 근거를 시간순으로 정리해 ‘오진이나 환자의 기망’인지 ‘허위 기재’인지 구별할 수 있는 자료를 만듭니다.

3. 환자·보호자·소개자와 주고받은 연락 내역과 진료비 외 금전 거래가 있었는지를 확인합니다.

이렇게 정리된 자료를 바탕으로 첫 피의자 조사 전에 병역·의료 형사사건 경험이 있는 변호사와 진술 방향을 점검한다면, 인식과 목적이라는 핵심 쟁점에서 불필요하게 불리한 진술을 남기는 일을 막을 수 있습니다.

마치며

병무용 진단서 문제는 “진단은 의사의 재량”이라는 생각 때문에 사태를 가볍게 보다가 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

진단서를 발급했다가 수사를 받게 된 의사 입장에서는 당시 진료 경과와 검사 결과가 진단서 내용을 어디까지 뒷받침하는지, 환자에게 속은 것인지 아니면 알고도 써준 것으로 보일 정황이 있는지를 냉정하게 가려내는 것이 먼저입니다. 진료기록 원본과 검사 원자료가 곧 의사 자신의 가장 강력한 방어 자료입니다.

반대로 실제로 질병이 있어 진단서를 받았는데 허위 진단을 의심받는 병역의무자와 가족 입장에서도 “정말 아팠다”는 말만으로는 부족합니다. 증상이 처음 나타난 시점, 진료를 받아 온 경과, 검사 결과의 일관성을 자료로 보여주어야 의심을 걷어낼 수 있습니다.

저는 병역 관련 형사사건에서 수사를 받는 쪽과 억울하게 의심받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 진단서라도 진료기록이 어떻게 정리되어 있느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

조사 통보를 받기 전이라면 지금이 가장 많은 선택지가 남아 있는 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 환자가 아프다고 해서 증상대로 진단서를 써줬는데도 처벌되나요?

A. 의사가 환자에게 속았거나 착오로 오진한 경우라면 허위진단서작성죄가 성립하지 않는다는 것이 대법원 입장입니다. 다만 객관적 검사 결과와 명백히 다른 진단명을 적었거나 금품이 오간 정황이 있다면 허위 인식이 인정될 수 있습니다.

Q. 진단서를 써주긴 했는데 병무청에 제출되지 않았습니다. 그래도 문제가 되나요?

A. 문제가 될 수 있습니다. 병역의무자의 병역법 제86조 위반은 진단서를 병무청에 제출하는 단계에서 실행이 인정되지만, 의사에게 적용되는 병역법 제91조와 형법 제233조는 진단서를 거짓으로 작성·발급하는 행위 자체를 처벌합니다.

Q. 돈을 받지 않고 지인 부탁으로 써준 것인데도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 병역법 제91조는 대가를 받았는지를 요건으로 하지 않습니다. 금품 수수 여부는 양형에서 크게 고려되고, 공무원인 의사라면 별도의 뇌물 범죄로 이어질 수 있습니다.

Q. 벌금형으로 끝낼 수는 없나요?

A. 병역법 제91조는 징역형만 정하고 있어 벌금형을 선택할 수 없습니다. 집행유예가 선고되더라도 금고 이상의 형에 해당하므로 의료법상 결격사유가 되어 면허가 취소됩니다.

Q. 한의사가 써준 진단서도 병역법으로 처벌되나요?

A. 병역법 제91조의 주체에는 공무원·의사·치과의사만 열거되어 있습니다. 그러나 형법 제233조 허위진단서작성죄는 한의사를 포함하므로 형사처벌 가능성은 그대로 남고, 의료법상 자격정지 처분도 별도로 문제됩니다.

Q. 지금이라도 진료기록을 보완해 두면 도움이 되지 않을까요?

A. 오히려 불리해집니다. 진료기록을 사실과 다르게 추가기재·수정하는 것은 의료법 위반으로 별도 처벌 대상이고, 수정 전 원본도 보존되므로 사후 수정 사실이 그대로 드러납니다.

Q. 진단서를 받아 제출한 아들과 부탁한 부모는 어떻게 되나요?

A. 병역의무자는 병역법 제86조에 따라 1년 이상 5년 이하의 징역에 처해질 수 있고, 허위작성진단서행사죄도 문제됩니다. 진단서를 부탁하거나 의사를 연결해 준 부모·브로커도 공범으로 수사 대상이 될 수 있습니다.