공사대금 지급보증을 건축주가 안 해주면 공사를 멈춰도 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 민간 건축주가 발주한 공사에서 착공은 했는데 공사대금 지급보증은 받지 못한 채 현장만 돌아가는 사례를 자주 상담하게 됩니다.

시공사 대표님들이 흔히 하시는 말씀은 “계약서에 보증 이야기가 있었으니 안 해주면 당장 멈춰도 되는 것 아닌가”, “건축주가 돈이 없다는데 일단 중단하면 알아서 해결하겠지”입니다. 그런데 정작 공사를 멈추고 나면 건축주가 “정당한 사유 없는 공사 중단”이라며 지체상금과 손해배상을 청구하고, 오히려 계약 해제를 주장하는 방향으로 사건이 뒤집히는 경우가 적지 않습니다.

건설산업기본법은 이 문제에 대해 수급인이 일정한 절차를 밟으면 공사를 중지하고 계약까지 해지할 수 있고, 그 경우 발주자가 손해배상을 청구하지 못한다는 명시적 규정을 두고 있습니다. 다만 이 규정은 요건과 순서가 정해져 있어서, 하나라도 어긋나면 보호받지 못합니다.

아래에서는 건축주가 지급보증을 해주지 않을 때 공사를 멈출 수 있는 법적 근거와 요건, 잘못 멈췄을 때의 위험, 그리고 실제 진행 순서를 살펴보겠습니다.

1. 건축주도 일정한 경우 공사대금 지급보증을 해줄 의무가 있습니다

시공사가 계약이행을 보증하면, 건축주도 공사대금 지급을 보증하거나 담보를 제공해야 합니다.

건설산업기본법 제22조의2 제1항은 수급인이 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관 외의 자, 즉 민간 발주자가 내는 공사를 도급받아 발주자에게 계약의 이행을 보증하는 때에는 발주자도 수급인에게 공사대금의 지급을 보증하거나 담보를 제공해야 한다고 정하고 있습니다. 시공사는 계약이행보증서를 내는데 건축주는 아무 담보 없이 공사만 받는 불균형을 막기 위한 규정입니다.

여기서 핵심은 보증 의무가 발생하는 조건입니다. 시공사가 이행보증(보증보험증권이나 공제 가입 등)을 실제로 제공했는지가 출발점이고, 시공사가 이행보증을 하지 않았다면 건축주의 지급보증 의무도 이 조항으로는 발생하지 않습니다. 또한 같은 조 제2항에 따라 대통령령으로 정하는 소규모공사 등은 지급보증과 이행보증을 모두 생략할 수 있으므로, 공사 규모가 작다면 먼저 이 예외에 해당하는지부터 확인해야 합니다.

건축주가 지급보증이나 담보 제공이 곤란하다고 하는 경우에도 길은 있습니다. 같은 항 단서는 이 경우 수급인이 그에 상응하는 보험이나 공제에 가입할 수 있도록, 건축주가 계약의 이행 보증을 받은 날부터 30일 이내에 보험료 또는 공제료를 지급하도록 정하고 있습니다. 즉 건축주에게는 지급보증, 담보 제공, 보험료 지급이라는 세 가지 선택지가 있을 뿐, 아무것도 하지 않는 선택지는 없습니다.

민간공사에서 시공사가 이행보증을 했다면, 건축주는 지급보증·담보·보험료 지급 중 하나를 반드시 해야 합니다.

2. 건축주가 끝내 이행하지 않으면 공사를 중지하고 계약을 해지할 수 있습니다

최고를 거쳐 시공을 중지하고, 그래도 이행이 없으면 해지까지 가능하며 손해배상 책임은 건축주가 집니다.

건설산업기본법 제22조의2 제3항과 제4항이 바로 질문에 대한 답입니다. 조문은 다음과 같이 정하고 있습니다.

발주자가 제1항에 따른 공사대금의 지급보증, 담보의 제공 또는 보험료등의 지급을 하지 아니한 때에는 수급인은 상당한 기간을 정하여 발주자에게 그 이행을 최고하고 공사의 시공을 중지할 수 있다. 발주자가 최고한 기간 내에 그 이행을 하지 아니한 때에는 수급인은 도급계약을 해지할 수 있다(건설산업기본법 제22조의2 제3항).

순서가 중요합니다. 법이 요구하는 것은 먼저 상당한 기간을 정한 이행 최고이고, 시공 중지는 그 최고를 한 뒤에 할 수 있으며, 계약 해지는 최고한 기간 내에도 이행이 없을 때 비로소 가능합니다. 최고 없이 “보증 안 해주니 오늘부터 공사 안 한다”고 통보하고 철수하면 이 조항의 보호를 받기 어렵습니다.

제4항은 이렇게 정합니다. 수급인이 이 조항에 따라 공사를 중지하거나 계약을 해지한 경우 발주자는 공사 중지나 해지에 따라 발생하는 손해배상을 수급인에게 청구하지 못합니다. 공사가 멈춰 건축주가 대출이자나 임차료 같은 손해를 입었다고 주장하더라도 청구할 수 없다는 뜻이고, 이 점이 정당한 중단과 무단 중단을 가르는 가장 큰 차이입니다.

실무에서는 중지와 해지를 구분해서 접근하는 것이 안전합니다. 중지는 건축주에게 압박을 주면서 계약관계는 유지하는 단계이고, 해지는 계약을 끝내고 이미 시공한 부분을 정산하는 단계입니다. 대금 회수 가능성이 아직 있다면 우선 중지에 머물고, 건축주의 재정 상태가 이미 무너졌다면 해지와 정산으로 넘어가는 판단이 필요합니다.

최고, 중지, 해지의 순서를 지켜야만 손해배상 책임 없이 공사를 멈출 수 있습니다.

3. 지급보증 조항이 적용되지 않는 경우에도 민법상 항변권이라는 별도의 길이 있습니다

건산법 요건을 못 채웠더라도 계약 약정과 민법 규정에 따라 이행을 거절할 수 있는 경우가 있습니다.

공공공사이거나 시공사가 이행보증을 하지 않은 경우, 소규모공사에 해당하는 경우에는 건설산업기본법 제22조의2로 중단을 정당화하기 어렵습니다. 이때는 계약서에 건축주가 지급보증서를 교부하기로 정한 약정이 있는지를 봐야 합니다. 약정이 있다면 보증서 교부는 계약상 채무이고, 건축주가 이를 이행하지 않는 것은 채무불이행이 됩니다.

민법 제536조 제2항은 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 할 경우라도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있으면 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 정합니다. 시공사는 공사를 먼저 하고 대금을 나중에 받는 구조이므로, 건축주의 자금 상황이 이미 악화됐다는 객관적 사정이 있을 때 이 규정을 근거로 삼을 수 있습니다. 예를 들어 앞선 기성금을 지급하지 않았거나, 건축주의 부동산에 가압류나 경매가 진행 중이거나, 부도·회생 신청이 있는 경우 등이 이에 해당할 수 있습니다.

다만 이 길은 건산법 제22조의2처럼 법에 명시적 요건이 정해져 있는 것이 아니라, 법원이 구체적 사정을 보고 판단하는 영역입니다. 단지 건축주가 보증을 안 해준다는 사실만으로는 부족하고, 이행이 곤란해질 현저한 사유를 입증할 자료가 있어야 합니다. 등기부등본의 근저당·가압류 현황, 밀린 기성금 내역, 건축주와 주고받은 대금 지급 약속 문자나 메시지가 핵심 증거가 됩니다.

민법 제544조에 따라 상당한 기간을 정해 이행을 최고했는데도 건축주가 응하지 않으면 계약을 해제할 수도 있습니다. 건축주가 미리 이행하지 않겠다는 의사를 표시했다면 최고 없이도 해제가 가능합니다. 어떤 근거로 중단했는지에 따라 이후 정산과 책임 범위가 달라지므로, 근거 조항을 최고서에 처음부터 정확히 적어두어야 합니다.

건산법 요건이 안 맞아도 계약 약정과 민법 제536조 제2항이라는 별도 근거가 있지만, 입증 부담이 훨씬 큽니다.

4. 요건 없이 공사를 멈추면 시공사가 오히려 책임을 지게 됩니다

정당한 근거 없는 중단은 채무불이행이 되어 지체상금과 손해배상, 계약 해제의 위험으로 돌아옵니다.

건설공사 도급계약에는 대부분 준공기한이 정해져 있고, 지연되면 지체상금을 물도록 약정되어 있습니다. 보증이 없다는 이유로 최고 절차 없이 공사를 멈췄다면, 건축주는 그 기간 전체를 시공사 귀책 지연으로 주장할 수 있습니다. 민법 제390조에 따른 손해배상 책임과 약정 지체상금이 함께 문제 될 수 있습니다.

더 큰 위험은 계약 해제입니다. 시공사가 정당한 사유 없이 공사를 중단하고 현장을 비웠다면, 건축주는 시공사의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고 다른 시공사에 잔여 공사를 맡긴 뒤 추가로 든 비용을 시공사에 청구할 수 있습니다. 이 경우 시공사는 이미 한 공사의 대금을 받기는커녕 도리어 배상 책임을 지는 입장이 될 수 있습니다.

또한 중단 과정에서 현장 관리를 소홀히 하면 별도의 문제가 생깁니다. 굴착 상태로 방치된 현장, 외벽이 비계로 덮인 채 미완성인 건물은 인근 주민과 통행인에게 위험이 될 수 있으므로, 공사를 중지하더라도 안전 조치와 현장 보존은 시공사가 해두어야 합니다. 이를 하지 않아 사고가 나면 사고 책임이 시공사에 돌아옵니다.

그래서 실무에서는 중지 통지서에 중지의 법적 근거, 최고한 날짜와 기간, 현재 공정 상태, 안전 조치 내용을 함께 적고, 이행 기한이 지난 뒤에 중지에 들어가는 순서를 권합니다.

멈출 권리는 절차를 지킨 시공사에게만 있고, 절차를 건너뛴 중단은 시공사의 채무불이행이 됩니다.

5. 최고부터 대금 회수까지, 절차는 이렇게 진행합니다

증거를 갖춘 최고서 한 통이 이후 중지·해지·청구 전체의 출발점입니다.

실제 진행은 통상 ①지급보증서 교부 또는 담보 제공, 보험료 지급을 요구하는 내용증명 최고서 발송(이행 기한은 상당한 기간으로 명시) → ②기한 경과 후 시공 중지 통지 → ③여전히 이행이 없으면 도급계약 해지 통지 → ④이미 시공한 부분의 기성고 정산과 미지급 공사대금 청구의 순서로 이어집니다. 건축주가 응하지 않으면 공사 현장이 수원 일대일 경우 수원지방법원에 공사대금 청구 소송을 내고, 소송 전에 건축주 소유 부동산이나 채권에 대한 가압류를 신청해 재산 처분을 막는 방법이 함께 검토됩니다.

최고를 준비할 때는 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 계약서에서 공사 금액, 기성금 지급 시기, 지급보증에 관한 약정과 공사 중지·해제 시 손해 부담 조항이 어떻게 정해져 있는지 확인합니다.

2. 시공사가 계약이행보증을 실제로 제공했는지, 보증 제공일이 언제인지 보증서와 보험증권으로 확인합니다.

3. 이미 시공한 공정과 지급받은 기성금을 정리하고, 건축주 부동산의 등기부등본으로 근저당·가압류 현황을 확인합니다.

이 자료가 갖춰지면 최고서의 내용과 이행 기한, 중지 시점을 정하기 쉬워지고, 이후 소송에서도 정당한 중지였다는 점을 입증하는 근거가 됩니다. 처음부터 변호사와 최고서 문구를 점검하는 것이 중단 이후의 분쟁을 줄이는 방법입니다.

마치며

공사대금 문제는 “현장에서 계속 얼굴 보는 건축주인데”, “조금만 더 기다리면 줄 것 같다”는 마음 때문에 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 공사가 진행될수록 받지 못한 금액은 커지고 건축주의 재산 상황은 오히려 나빠지는 경우가 흔합니다.

시공사 입장에서는 감정적으로 현장을 비우기보다, 이행보증 제공 여부와 최고 요건부터 갖춰 정당하게 멈출 근거를 만드는 것이 먼저입니다. 서류가 갖춰져 있으면 중단 이후 손해배상 분쟁에서도 훨씬 안전합니다.

반대로 건축주 입장에서도 지급보증 문제를 방치하면 공사가 멈추고도 손해배상을 청구하지 못하는 결과를 맞을 수 있습니다. 자금 사정이 어렵다면 보험료 지급 같은 대안을 협의하는 편이 공사 지연을 막는 길입니다.

저는 건설공사 대금 분쟁에서 대금을 받아야 하는 쪽과 청구를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 최고서 한 통의 문구와 순서가 결과를 가르는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

공사를 멈출지 말지 고민되는 지금이 바로 상담이 필요한 시점입니다. 돌이킬 수 없는 결정을 하기 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약서에 지급보증 이야기가 없는데도 건축주에게 요구할 수 있나요?

A. 시공사가 계약이행보증을 한 민간공사라면 계약서에 적혀 있지 않아도 건설산업기본법 제22조의2 제1항에 따라 건축주에게 지급보증이나 담보 제공 의무가 생깁니다. 다만 소규모공사 등 시행령이 정한 예외에 해당하는지 확인해야 합니다.

Q. 최고 없이 바로 공사를 중단해도 되나요?

A. 권하지 않습니다. 법 제22조의2 제3항은 상당한 기간을 정한 이행 최고를 한 뒤에 시공을 중지할 수 있다고 정하고 있습니다. 최고 없는 중단은 정당한 중지로 보호받기 어렵습니다.

Q. 정당하게 중지했는데도 건축주가 지체상금을 청구하면 어떻게 되나요?

A. 법 제22조의2 제4항에 따라 수급인이 이 조항에 따라 공사를 중지하거나 해지한 경우 발주자는 그에 따른 손해배상을 청구하지 못합니다. 다만 최고와 이행보증 제공 사실을 시공사가 입증할 수 있어야 합니다.

Q. 건축주가 보증 대신 보험료를 주겠다고 하면 어떻게 되나요?

A. 건축주가 지급보증이나 담보 제공이 곤란한 경우 이행 보증을 받은 날부터 30일 이내에 보험료 또는 공제료를 지급하면 됩니다. 이를 지급하면 시공사는 그 보험이나 공제에 가입해야 하므로 중지의 근거가 사라집니다.

Q. 관공서나 공공기관 발주 공사에도 적용되나요?

A. 아니요. 제22조의2 제1항은 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관 외의 자가 발주한 공사를 대상으로 합니다. 공공공사는 별도의 대금 지급 규정과 계약 조건이 적용됩니다.

Q. 공사를 멈춘 뒤 이미 한 공사의 대금은 받을 수 있나요?

A. 해지나 해제 후에도 이미 시공한 부분에 대한 대금은 정산 대상이 됩니다. 시공한 공정과 기성금 지급 내역을 입증할 자료를 확보해 청구하고, 필요하면 건축주 재산에 대한 가압류를 병행합니다.