승소판결로 보는 근저당권말소 소송 

안녕하세요. 여러분의 주변에 항상 대기 중인 주명호 변호사, 「주변」입니다.
오늘은 동업자 회사를 상대로 근저당권설정등기 말소 소송에서 승소한 사안에 대하여 포스팅하려고 합니다.

- 사건의 내용

의뢰인은 평소 알고 지내던 지인이 운영하는 회사와 제주도에 대지를 함께 구매하여 건물을 신축하고 수익을 분배하기로 약정했습니다. 구체적으로 보면 의뢰인과 회사는 대지의 매매대금을 2억 4천만 원으로 확정하고, 의뢰인 명의로 매매계약을 채결하고, 계약금 6천만 원은 의뢰인이 지급하고, 잔금 1억 8천만 원은 근저당권을 설정하여 대출을 받아 지급하고, 추후 의뢰인이 회사에 6천만 원을 추가 지급하기로 하고 대출에 관한 책임은 모두 회사가 지기로 하였습니다.

위와 같은 약정에 따라 의뢰인은 6천만 원을 회사에 지급하여 주고, 대출도 진행하였습니다. 그러나 위 대지의 실제 가격이 1억 7천만 원에 불과하여 대출은 1억 1천만 원만 받게 되었습니다.

이런 상항에서 회사는 의뢰인에게 6천만 원을 추가적으로 요청하면서 대지에도 의뢰인의 허가 없이 건물을 신축하는 등 계약에 반하는 행위를 하고, 대출금 1억 1천만 원을 대위변제하면서 회사명의의 근저당권을 취득하게 되었습니다.

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- 의뢰인의 요청사항

의뢰인은 저와 저희 로펌에 위 사건을 의뢰하면서 위 대지의 각 등기는 1/2지분등기를 하고, 회사의 근저당권을 말소하도록 요청하였습니다.

- 변호사의 사건 검토 내역

의뢰인으로부터 사건 내용을 확인한 저는 의뢰인이 추가 6천만 원을 지급하지 않으면서 근저당권을 말소하는 방법을 고민하게 되었습니다. 그런데 의뢰인과 회사의 계약서에 의하면 대출에 대한 책임은 모두 회사가 부담하고, 이 사건 대지의 가격이 1억 7천만 원에 불과하다는 점을 고려하여 추가 금원 지급 없이 근저당권을 말소하는 청구를 하게 되었습니다.

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- 소송결과 - 예비적 청구 인용(전부 승소)

의뢰인의 소송이 진행되던 중 회사는 회사명의의 근저당권을 제3자에게 양도하여 의뢰인의 소가 무의미하도록 하였습니다. 그러나 저는 회사와 제3자 간의 근저당권 양도가 무효라면 회사를 상대로 근저당권을 말소하는 주위적 청구를, 근저당권 양도가 유효라면 제3자를 상대로 근저당권을 말소하는 예비적 청구를 하게 되었고, 재판부는 회사와 제3자 간의 근저당권 양도는 유효라고 판단하여 제3자 명의의 근저당권을 말소하라는 판단을 하였습니다. 의뢰인과 본 변호사의 주장이 재판부에 모두 받아들여져 결국 원고 청구 기각이 되었습니다.

* ​관련 판례

가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인(본 사건에서는 회사)은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.

나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기(제3자의 근저당권 등기)는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결

- 본 사건의 특징

본 사건은 근저당말소 소송 중에 피고인 회사가 근저당권을 제3자에게 양도하고 부기등기가 된 사건으로 주의적 청구취지와 예비적 청구취지를 추가해야 하는 사건이었습니다. 특히 본 사건의 경우 피고적격은 근저당권의 양수인이 되고, 말소되는 등기는 양도인의 근저당권설정등기이고, 제3자의 근저당권 부기등기는 직권말소 된다는 대법원판례에 근거한 중요한 사건이라고 보입니다.

이상으로 여러분의 주변에 있는 변호사 주명호, 「주변」이었습니다.