위약벌이라 감액이 안 된다는데 정말 다 물어야 하나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 전속계약, 투자계약, 용역계약, 매매계약을 해지하거나 어기면서 “위약벌 1억원을 물어내라”는 내용증명을 받았다는 상담이 부쩍 늘었습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “위약금은 법원에 가면 깎아준다던데”, “금액이 너무 크니 판사가 알아서 줄여주겠지”라고 기대하고 계셨습니다. 그런데 계약서에 적힌 문구가 ‘위약금’이 아니라 ‘위약벌’로 해석되는 순간, 이 기대는 정면으로 어긋납니다. 위약벌은 손해배상액의 예정과 달리 법원이 금액을 깎아주는 제도가 적용되지 않기 때문입니다.

최근 대법원은 2022. 7. 21. 전원합의체 판결(2018다248855, 248862)에서 위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다는 입장을 유지하면서도, 너무 과도한 위약벌은 민법 제103조에 따라 일부 또는 전부가 무효가 될 수 있다는 점을 분명히 했습니다.

아래에서는 위약벌과 위약금이 어떻게 구별되는지, 감액이 왜 안 되는지, 그럼에도 무엇을 다퉈볼 수 있는지 살펴보겠습니다.

1. 위약벌은 손해배상 예정과 달리 법원이 감액해주지 않습니다

같은 ‘위약금’이라도 성격이 손해배상 예정이냐 위약벌이냐에 따라 감액 여부가 갈립니다.

계약서에 “위반 시 1억원을 지급한다”고만 적혀 있으면, 민법 제398조 제4항에 따라 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정됩니다. 손해배상액의 예정이라면 같은 조 제2항에 따라 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있습니다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항). 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조 제4항).

반면 위약벌은 손해와 상관없이 채무 이행을 확보하려는 제재금입니다. 손해배상과 별개로 위약벌까지 청구할 수 있다는 구조이므로, 대법원은 위약벌에 제398조 제2항을 유추적용해 감액할 수는 없다고 봅니다.

결국 “위약금이니 깎이겠지”라는 기대가 성립하려면 먼저 그 조항이 위약벌이 아닌 손해배상액의 예정으로 해석되어야 합니다.

위약벌은 법원이 임의로 깎아주는 대상이 아니고, 먼저 그 조항의 성격부터 따져야 합니다.

2. 위약벌인지 손해배상 예정인지는 계약서 문구와 체결 경위로 가려집니다

‘위약벌’이라고 적혀 있어도, ‘위약금’이라고 적혀 있어도 이름이 아니라 내용이 기준입니다.

2022. 7. 21. 전원합의체 판결(2018다248855, 248862)은 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서의 내용, 계약 체결 경위, 약정의 주된 목적 등을 종합하여 판단하는 의사해석의 문제라고 정리했습니다.

실무에서 쟁점이 되는 것은 크게 세 가지입니다. 첫째, 조항에 “손해배상과 별도로”, “손해액 입증 없이” 같은 문구가 있는지입니다. 둘째, 위약금이 실제 예상 손해와 얼마나 가까운지입니다. 셋째, 계약서 어딘가에 “이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있다”는 조항이 같이 있는지입니다.

손해배상을 별도로 청구할 수 있다고 정한 계약이라면 위약금이 손해를 갈음하는 예정액이 아니라 제재금, 즉 위약벌로 읽힐 가능성이 높아집니다. 반대로 그런 문구가 없고 위약금이 예상 손해액 수준이라면 손해배상 예정으로 보아 감액을 다툴 수 있습니다.

감액이 가능한지는 금액이 아니라 조항의 성격 판단에서 먼저 갈립니다.

3. 감액은 안 되지만, 지나치게 무거운 위약벌은 무효가 될 수 있습니다

감액이 막혀 있는 대신 민법 제103조가 마지막 방어선이 됩니다.

위약벌을 감액할 수는 없지만, 그 약정이 너무 과도하다면 법률행위 자체의 효력을 다툴 수 있습니다.

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(민법 제103조).

대법원은 위약벌 약정이 의무 위반으로 인한 손해, 약정으로 의무를 강제함으로써 얻는 이익에 비해 과도하게 무거워 공서양속에 반한다고 평가되는 경우 그 일부 또는 전부가 무효라고 봅니다. 대법원 2015다239324 판결 등에서 이런 법리가 확인됩니다.

여기서 중요한 것은 일부 무효라는 점입니다. 법원이 금액을 새로 정해주는 감액과 결과는 비슷해 보이지만, 판단 구조는 전혀 다릅니다. 감액은 “부당히 과다하면 적당히 줄인다”이지만, 무효는 “공서양속에 반할 정도로 과도해야” 인정됩니다. 문턱이 훨씬 높습니다.

법원이 보는 사정은 계약의 목적, 위약벌로 지켜내려는 이익의 크기, 당사자의 지위와 협상력, 위반의 경위와 정도, 약정 금액이 계약 대금에서 차지하는 비율 등입니다. 감액 포기 문구가 있더라도 이 무효 판단 자체는 막지 못합니다.

위약벌은 깎이지 않지만, 과도함이 공서양속 위반 수준이라면 일부 또는 전부 무효가 될 수 있습니다.

4. 위약벌과 손해배상이 겹쳐 청구될 때 금액이 이중으로 커질 수 있습니다

위약벌을 물고도 별도로 실제 손해배상을 청구받는 구조인지가 총액을 결정합니다.

손해배상액의 예정은 실제 손해를 갈음하는 것이어서 별도 손해 입증이 필요 없는 대신 그 이상을 청구할 수 없습니다. 반면 위약벌은 손해배상과 별개 제재라서, 상대방이 위약벌과 함께 실제 손해배상까지 청구하는 일이 가능합니다.

이때 방어의 방향은 두 가지입니다. 하나는 위약벌 조항이 사실은 손해배상 예정이라고 다투어 감액 가능성을 확보하는 것이고, 다른 하나는 위약벌로 보더라도 과도성을 구체적인 수치로 입증해 일부 무효를 끌어내는 것입니다. 후자는 계약 대금 대비 위약벌 비율, 상대방이 입은 실제 손해액, 위반의 기간과 정도를 자료로 정리해야 합니다.

연대보증인이 있는 경우에는 보증채무의 범위에 위약벌이 포함되는지도 별도로 다투어야 하므로, 보증 약정서의 문구까지 함께 확인해야 합니다.

5. 청구를 받았다면 소송 전에 이 순서로 대응해야 합니다

내용증명을 받은 시점의 자료 정리가 소송에서 감액과 무효 주장의 근거가 됩니다.

위약벌 분쟁은 통상 ①내용증명 또는 지급 독촉 → ②가압류·지급명령 또는 소 제기 → ③수원 지역이라면 수원지방법원 관할의 변론과 증거조사 → ④판결 및 항소의 순서로 진행됩니다. 상대방이 먼저 채권 가압류를 걸어 계좌나 매출채권을 묶어두는 경우도 있으므로, 청구를 받은 직후부터 대응 속도가 중요합니다.

청구를 받았다면 아래 순서로 확인하는 것이 좋습니다.

1. 계약서에서 위약금 조항의 문구, 손해배상 별도 청구 조항 유무, 감액 포기 문구, 보증 조항을 모두 찾아 정리합니다.

2. 위반 경위와 상대방이 실제로 입은 손해를 보여주는 자료, 그리고 계약 대금 대비 위약벌 비율을 수치로 정리합니다.

3. 가압류나 지급명령 송달 여부를 확인하고, 이의신청 기한을 놓치지 않도록 일정을 관리합니다.

이렇게 자료를 갖춘 뒤 손해배상 예정 주장과 공서양속 위반 주장을 함께 세워두면 결과가 달라질 수 있습니다.

마치며

위약벌 청구를 받은 분들은 “설마 이 금액을 다 내라는 건 아니겠지”라는 생각에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

청구를 받은 쪽에서는 감액이라는 기대보다 조항의 성격과 과도성 입증을 먼저 준비해야 합니다. 반대로 위약벌을 청구하려는 쪽도 계약 문구와 금액이 지나치면 일부 무효로 돌아올 수 있다는 점을 알고 계셔야 합니다.

저는 계약 분쟁에서 위약금을 청구한 쪽과 청구받은 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 조항 해석 하나로 결론이 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 청구서를 받고 막막하시다면, 바로 그때가 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 때에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 위약벌이면 법원이 금액을 전혀 줄여주지 않나요?

A. 민법 제398조 제2항에 의한 감액은 되지 않습니다. 다만 과도함이 공서양속 위반 수준이면 민법 제103조에 따라 일부 또는 전부 무효로 다툴 수 있습니다.

Q. 계약서에 ‘위약금’이라고만 적혀 있으면 감액이 되나요?

A. 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 부당히 과다하면 감액 가능성이 있습니다. 다만 별도 손해배상 청구 조항 등으로 위약벌로 해석되면 달라집니다.

Q. 위약벌 조항에 감액을 청구하지 않겠다는 문구가 있으면요?

A. 감액 포기 문구가 있더라도 약정이 지나치게 과도하다면 민법 제103조에 따른 무효 주장 자체는 가능합니다.

Q. 위약벌과 실제 손해배상을 둘 다 청구할 수 있나요?

A. 위약벌은 손해배상과 별개의 제재이므로 둘을 함께 청구하는 것이 가능합니다. 그래서 조항의 성격 판단이 중요합니다.

Q. 상대방이 가압류를 걸었는데 어떻게 하나요?

A. 송달받은 결정문의 이의신청 기한을 먼저 확인해야 합니다. 본안에서 다툴 쟁점과 함께 대응 전략을 세우는 것이 좋습니다.

Q. 변호사는 언제 선임하는 것이 좋을까요?

A. 내용증명을 받은 직후가 가장 좋습니다. 이후 합의서나 답변서에 쓰는 문구가 위약벌인지 손해배상 예정인지의 해석에 영향을 줄 수 있기 때문입니다.