초소 근무 중에 졸았는데 초령위반으로 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 병영 내 경계근무 부실 문제가 사회적으로 주목받으면서, 야간 초소 근무 중 졸음이 적발되어 군사경찰 조사를 받는 병사들의 상담이 꾸준히 이어지고 있습니다.

상담을 해보면 대부분 “잠깐 눈만 감았을 뿐인데 무슨 처벌까지 받겠느냐”, “간부한테 혼나고 끝나는 줄 알았다”, “선임들도 다 그렇게 했다”는 생각을 하고 계셨습니다. 그런데 막상 순찰자나 당직 간부에게 적발되어 진술서를 쓰고 나면 사건이 군사경찰에 접수되고, 사안에 따라 형사사건으로 넘어가 전과가 남을 수 있다는 사실에 크게 당황하십니다.

군형법은 초병이 잠을 자거나 술을 마신 경우를 제40조 초령 위반으로 별도로 처벌하고 있고, 평시에도 2년 이하의 징역만 규정되어 있어 벌금형으로 끝나는 선택지가 없습니다. 징계로 마무리될 사안과 형사처벌로 이어지는 사안이 어디서 갈리는지를 정확히 알아야 합니다.

아래에서는 초소 근무 중 졸음이 초령위반으로 처벌되는 요건, 형량, 징계와의 관계, 그리고 조사 단계에서 무엇부터 확인해야 하는지 군형법 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 초병이 근무 중 잠을 잔 경우 군형법 제40조 제2항이 적용됩니다

초령위반은 ‘초병이 잠을 자거나 술을 마신 경우’를 직접 처벌하는 조항입니다.

초령 위반이라는 말이 낯설게 들리지만, 군형법 제40조의 제목이 바로 ‘초령 위반’입니다. 같은 조 제1항은 정당한 사유 없이 정해진 규칙에 따르지 않고 초병을 교체하게 하거나 교체한 사람을 처벌하고, 제2항은 초병이 잠을 자거나 술을 마신 경우에도 제1항의 형에 처한다고 정하고 있습니다. 즉 근무 중 수면은 별도의 해석 없이 조문에 곧바로 적혀 있는 행위입니다.

그렇다면 누가 ‘초병’인지가 첫 번째 쟁점입니다. 군형법 제2조 제3호는 초병을 경계를 그 고유의 임무로 하여 지상, 해상 또는 공중에 책임 범위를 정하여 배치된 사람으로 정의합니다. 위병소, 초소, 경계 진지, 해안·강안 경계 등 근무지와 책임 구역이 정해져 근무명령을 받은 병사가 여기에 해당하고, 단순히 부대 안에서 대기하던 사람은 해당하지 않습니다.

실무에서 다툼이 생기는 곳은 근무의 성격입니다. 근무표상 경계근무로 편성되어 책임 구역이 있었는지, 아니면 상황 대기나 일반 근무였는지에 따라 제40조의 적용 여부가 달라질 수 있어 근무명령서와 근무표, 배치 위치를 먼저 확인해야 합니다.

수면이라는 행위 자체도 따져봅니다. 수사기관은 CCTV, 순찰자·당직 간부의 목격 진술, 동료 초병 진술, 적발 당시 자세와 반응 정도를 종합해 잠을 잔 것인지, 졸음을 이기려 애쓰던 상태였는지를 구분합니다.

초령위반의 출발점은 ‘초병’ 신분과 ‘잠을 잤다’는 사실이며, 두 가지 모두 증거로 확인되어야 합니다.

2. “잠깐 졸았을 뿐”이라는 사정은 구성요건과 양형에서 전혀 다르게 평가됩니다

경계 임무 중 의식을 놓은 순간부터 위험이 발생했는지와 상관없이 조문이 정한 행위가 됩니다.

제40조 제2항은 근무 중 수면으로 실제 침투나 사고가 발생해야 처벌한다고 정하지 않습니다. 경계 임무를 맡은 사람이 잠을 잤다는 사실 자체가 처벌 대상이므로, “아무 일도 없었다”는 사정은 구성요건을 부정하는 사유가 아니라 이후 양형에서 참작될 수 있는 사정입니다.

조문은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

초병이 잠을 자거나 술을 마신 경우에도 제1항의 형에 처한다(군형법 제40조 제2항).

다만 모든 졸음이 곧바로 수면으로 인정되는 것은 아닙니다. 서 있던 자세를 유지하며 눈을 깜박이던 정도였는지, 앉거나 기대어 눈을 감고 호출에 반응하지 못했는지는 증거에 따라 갈립니다. 이 차이는 진술서를 작성하는 단계에서 이미 고정되는 경우가 많습니다.

적발 직후 작성하는 사실확인서에 “졸았습니다”, “잠을 잤습니다”라고 포괄적으로 쓰면 그 문구가 그대로 구성요건 사실의 자백이 됩니다. 얼마나 지속됐는지, 어떤 자세였는지, 호출에 바로 반응했는지를 기억대로 정확히 쓰는 것이 중요합니다.

“잠깐”이라는 항변은 구성요건을 막지 못하고, 경위와 시간은 사실관계로 정확히 남겨야 합니다.

3. 같은 근무 중 비위라도 수소이탈·근무태만과는 조문이 다릅니다

초소 근무 비위는 수면은 제40조, 자리 이탈은 제28조, 일반 무단이탈은 제79조로 갈립니다.

초병의 근무 비위에는 여러 조문이 있어, 어떤 조문으로 입건되었는지에 따라 방어 방향이 달라집니다. 졸음이 아니라 초소를 비운 경우라면 군형법 제28조가 적용되어 초병이 정당한 사유 없이 수소를 이탈하거나 지정된 시간까지 수소에 임하지 않은 경우를 처벌합니다. 평시에는 2년 이하의 징역입니다.

반면 허가 없이 근무장소를 일시적으로 이탈한 일반 병사는 군형법 제79조 무단 이탈로 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금이 규정되어 있습니다. 같은 근무 중 비위라도 초병이라는 지위가 붙으면 벌금형이 사라진다는 점이 가장 큰 차이입니다.

한편 근무 교대 규칙을 어긴 경우도 제40조 제1항에 해당합니다. 정당한 사유 없이 정해진 규칙에 따르지 않고 초병을 교체하게 하거나 교체한 사람이 처벌 대상이므로, 졸다가 선임·후임과 임의로 근무를 바꾼 경우에는 수면과 교체 위반이 함께 문제될 수 있습니다.

또한 근무 기피 목적으로 질병을 가장했다면 제41조 제2항(평시 1년 이하의 징역)이 문제되고, 허위 보고를 했다면 제38조(평시 1년 이하의 징역)가 별도로 적용될 여지가 있습니다. 이미 졸음이 적발된 뒤에 사실과 다르게 변명하거나 보고하는 행동이 오히려 별도 죄명을 더하는 경우가 있어 주의해야 합니다.

근무 중 비위는 같은 초소에서 벌어져도 조문마다 법정형과 벌금형 여부가 달라집니다.

4. 평시 법정형은 2년 이하 징역이고, 집행유예와 선고유예 여부가 핵심입니다

벌금형이 없기 때문에 처벌의 실질은 기소 여부와 집행유예 가능성에서 갈립니다.

제40조 제1항 제3호의 ‘그 밖의 경우’, 즉 평시의 법정형은 2년 이하의 징역입니다. 전시·사변·계엄지역에서는 5년 이하의 징역, 적전에서는 사형, 무기 또는 2년 이상의 징역으로 훨씬 무겁지만 일반적인 병영 생활에서는 평시 구간이 적용됩니다.

징역형만 정해져 있다는 말은 곧바로 실형을 뜻하지 않습니다. 형법 제62조는 3년 이하의 징역 선고 시 정상을 참작해 집행유예를 할 수 있도록 하고 있고, 형법 제59조는 1년 이하의 징역 등을 선고할 경우 뉘우치는 정상이 뚜렷하면 선고유예를 할 수 있도록 정하고 있습니다. 수사 단계에서는 형사소송법 제247조에 따른 기소유예도 선택지가 됩니다.

양형에서는 형법 제51조의 사정이 그대로 적용됩니다. 근무 시간대와 수면 시간, 경계 취약 구역이었는지, 근무가 과중하거나 연속 근무였는지, 초범인지, 평소 복무 태도와 표창 여부, 반성 정도가 판단 요소입니다. 특히 연속 야간근무나 휴식 부족 같은 구조적 사정은 입증 자료를 갖추면 의미 있는 참작 사유가 됩니다.

형이 확정되면 전과가 남아 이후 취업 신원조회나 자격 취득에서 불이익이 생길 수 있어, 형사처분을 피하는 것과 처분 수위를 낮추는 것 모두 의미가 큽니다.

벌금형이 없는 조항이므로 기소유예, 선고유예, 집행유예 중 어디까지 방어하느냐가 결과를 가릅니다.

5. 군사경찰 조사부터 재판까지, 이렇게 진행되고 징계도 별도로 따라옵니다

첫 사실확인서와 첫 진술이 사건의 방향을 정하므로 서명 전 내용 확인이 가장 중요합니다.

초령위반 사건은 통상 ①근무 중 적발 및 사실확인서 작성 → ②소속 부대 군사경찰 수사 개시와 피의자 신문 → ③군검사의 처분(기소·기소유예·불기소) → ④기소 시 군사법원 재판의 순서로 진행됩니다. 군형법 제1조에 따라 현역 병은 군형법 적용 대상이고, 군사법원법 제2조 제1항 제1호는 군형법 제1조 제1항부터 제4항까지의 사람이 범한 죄에 대해 군사법원이 재판권을 갖는다고 정하고 있습니다. 초령위반은 성폭력범죄나 사망 사건 같은 일반법원 관할 예외에 해당하지 않아 군사법원 재판 대상이 됩니다.

형사절차와 별개로 군 내부에서는 징계가 진행될 수 있습니다. 징계와 형사처벌은 목적이 달라 둘 다 문제될 수 있으므로, 징계 결과를 안다고 해서 형사 절차가 끝난 것이라고 판단해서는 안 됩니다. 반대로 형사 단계의 진술이 징계위원회 자료로 쓰일 수도 있어 진술 일관성이 중요합니다.

조사를 앞두고는 아래 순서로 정리하는 것이 좋습니다.

1. 작성한 사실확인서와 진술서의 사본 또는 내용을 정리하고, 수면 시간·자세·호출 반응에 관한 표현이 사실과 맞는지 확인합니다.

2. 근무명령서, 근무표, 근무 교대 시각, 직전 근무·휴식 시간을 확인해 초병 해당 여부와 근무 과중 여부를 정리합니다.

3. 초범 여부, 평소 복무 태도, 표창·상담기록 등 양형 자료를 모으고 조사 전에 변호인 조력을 받을 수 있는지 확인합니다.

이런 자료를 바탕으로 초령위반 사건에 경험이 있는 변호사의 도움을 받으면, 사실관계 정리와 함께 기소유예·선고유예 가능성까지 염두에 둔 대응을 설계할 수 있습니다. 군사재판의 항소심은 서울고등법원이 맡는다는 점도 알아두시면 좋습니다.

마치며

근무 중 졸음 때문에 사건이 되었다는 사실을 부모님께도, 부대 안에서도 말하기 어려워 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

적발된 병사 입장에서는 “별일 아닌데 괜히 크게 만든다”는 억울함이 크겠지만, 조문이 정한 요건과 증거가 어떻게 정리되는지에 따라 징계로 끝날지 형사사건이 될지 달라집니다. 진술서를 쓰기 전에 사실관계를 정확히 정리하는 것이 먼저입니다.

반대로 부모님이나 지휘 라인 입장에서도 단순 훈계로 넘길 일인지 판단하기 어렵습니다. 근무 환경의 구조적 문제가 있었다면 그 사정을 자료로 남겨야 양형에서 참작될 수 있습니다.

저는 군형법 사건에서 피의자 병사와 가족 양쪽의 입장을 모두 다뤄온 변호사로서, 첫 진술의 한 문장이 결과를 바꾸는 장면을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 조사를 앞두고 있다면, 서명하기 전에 반드시 한 번 점검받으시기 바랍니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 시점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 초소에서 졸다가 걸리면 무조건 형사처벌인가요?

A. 아닙니다. 초병이 잠을 잔 사실이 증거로 확인되어야 제40조 제2항이 적용되고, 사안에 따라 징계나 기소유예로 마무리될 수도 있습니다. 다만 사실확인서의 표현이 처분에 큰 영향을 줍니다.

Q. 초령위반이면 벌금으로 끝낼 수 있나요?

A. 어렵습니다. 군형법 제40조는 평시 2년 이하의 징역만 규정하고 벌금형이 없습니다. 대신 집행유예, 선고유예, 기소유예 등으로 방어할 수 있는지가 핵심입니다.

Q. 술을 마시고 근무에 나간 경우도 같은 죄인가요?

A. 같은 조문입니다. 군형법 제40조 제2항은 초병이 잠을 자거나 술을 마신 경우를 같은 형으로 처벌합니다.

Q. 불침번이나 상황근무 중 졸았는데도 초령위반인가요?

A. 초병인지 여부가 먼저 쟁점입니다. 군형법 제2조 제3호는 경계를 고유 임무로 책임 범위를 정해 배치된 사람을 초병으로 보므로, 근무명령서와 배치 형태를 확인해야 합니다.

Q. 초령위반 재판은 일반 법원에서 받나요?

A. 현역 병이 범한 초령위반은 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 따라 군사법원이 재판권을 가집니다. 항소심은 서울고등법원이 맡습니다.

Q. 전역하면 사건이 없어지나요?

A. 아닙니다. 군형법 제1조 제5항은 군복무 중 범한 죄에 대해 전역 후에도 군형법을 적용한다고 정하고 있습니다.

Q. 조사 전에 변호사를 선임해야 하나요?

A. 첫 진술 전이 가장 좋습니다. 사실확인서와 첫 피의자 신문에서 정리된 내용이 처분과 양형의 방향을 정하기 때문입니다.