계약금 포기로 해제할 수 없다는 특약도 효력이 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 부동산 매매계약서의 특약란에 “계약금을 포기하거나 배액을 상환하더라도 계약을 해제할 수 없다”는 문구를 넣는 일이 늘면서, 이 특약이 실제로 효력이 있는지 묻는 상담이 이어지고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 매수인이든 매도인이든 “계약금만 포기하면 언제든 나올 수 있다”, “특약에 적어 놓았어도 결국 계약금 날리면 끝나는 것 아니냐”는 생각을 하고 계셨습니다. 그런데 막상 마음이 바뀌어 계약금을 포기하겠다고 통보하면 상대방이 “특약상 해제가 안 된다”며 이행을 요구하거나 손해배상을 청구해 사건이 커지는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 민법 제565조의 해약금 해제에 관하여 당사자 사이에 다른 약정이 있으면 그 약정이 우선하고, 이행의 착수가 있으면 더 이상 해제할 수 없다는 점을 일관되게 판단하고 있습니다. 특약의 문구를 어떻게 썼는지, 이미 이행에 착수했는지에 따라 계약금을 포기하고도 빠져나오지 못할 수 있습니다.

아래에서는 계약금 포기에 의한 해제를 막는 특약이 어떤 경우에 효력이 있는지, 그리고 이미 그런 특약이 있는 계약에서 무엇부터 확인해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 계약금 포기에 의한 해제는 법이 기본으로 열어 둔 권리이지만, 특약으로 닫을 수 있습니다

민법 제565조는 “다른 약정이 없는 한”이라는 전제를 달고 있는 임의규정입니다.

민법 제565조 제1항은 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금·보증금 등의 명목으로 금전을 교부한 경우, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 상대방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 받은 계약금의 두 배를 돌려주는 방식입니다.

이 규정은 당사자의 합의로 배제할 수 있는 임의규정입니다. 조문 자체가 “당사자간에 다른 약정이 없는 한”이라고 못 박고 있기 때문입니다. 따라서 매매계약서에 “계약금 포기·배액 상환에 의한 해제는 하지 않기로 한다”는 취지의 특약을 넣었다면, 이는 원칙적으로 유효한 합의로 취급됩니다. 계약의 자유가 적용되는 영역이고, 강행규정 위반이나 선량한 풍속 위반으로 볼 만한 사정도 통상 없기 때문입니다.

실무에서 이 특약은 주로 매도인이 집값이 오른 뒤 계약금의 두 배만 돌려주고 빠져나가는 일을 막으려는 매수인 측, 반대로 매수인이 자금 사정을 이유로 계약금만 포기하고 나가는 일을 막으려는 매도인 측에서 요구합니다. 어느 쪽이든 특약이 있다면 “계약금만 포기하면 된다”는 전제는 이미 무너져 있는 것입니다.

계약금 포기에 의한 해제는 법이 기본값으로 열어 둔 권리일 뿐, 합의로 닫으면 닫힌 채로 효력이 생깁니다.

2. 특약의 효력은 문구가 해제권 배제 의사를 분명히 담고 있느냐에 달려 있습니다

“위약금 약정”이 있다고 해서 곧바로 해약금 해제가 막히는 것은 아닙니다.

분쟁이 가장 많은 지점은 특약 문구가 애매한 경우입니다. 예를 들어 “계약금은 위약금으로 한다”, “매수인이 위약하면 계약금은 반환하지 않고 매도인이 위약하면 계약금의 배액을 배상한다”는 문구만 있는 계약서가 많습니다. 이런 문구를 근거로 “해제할 수 없다는 약정이 있다”고 주장하는 경우가 흔합니다.

그러나 대법원은 위약 시 계약금을 몰수하거나 배액을 배상한다는 약정이 붙은 계약금이라도, 민법 제398조의 손해배상액 예정의 성질과 민법 제565조의 해약금의 성질을 함께 가진다고 본 바 있습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결). 위약금 약정과 해약금 해제는 서로 배척하는 관계가 아니라는 취지입니다. 그러니 위약금 문구만으로는 해제권 배제 특약이 있다고 단정하기 어렵습니다.

반대로 “이 계약은 계약금의 포기 또는 배액 상환으로 해제할 수 없고, 해제하려면 채무불이행이 있어야 한다”처럼 해약금 해제 자체를 하지 않겠다는 의사가 드러난 문구라면 이야기가 달라집니다. 법원은 특약의 문언뿐 아니라 계약서 작성 경위, 당사자가 계약금을 정한 목적, 거래 관행을 종합해 해석하므로, 문구가 불분명할수록 결론을 예측하기 어렵습니다.

실무에서 해제권 배제 특약은 대체로 세 가지 모양으로 나타납니다. 첫째는 해약금 해제 자체를 명시적으로 배제하는 문구, 둘째는 이행에 착수하기 전이라도 일정 시점 이후에는 해제할 수 없다고 정한 문구, 셋째는 위약금만 정하고 해제 방법은 언급하지 않은 문구입니다. 첫째와 둘째는 효력이 인정될 가능성이 높고, 셋째는 해약금 해제가 여전히 가능하다고 판단될 여지가 큽니다.

특약이 해제권 배제를 분명히 말하고 있는지, 단지 위약금만 정한 것인지가 효력 판단의 출발점입니다.

3. 특약이 없더라도 상대방이 이행에 착수했다면 계약금 포기로는 해제할 수 없습니다

중도금 지급이나 등기서류 교부 같은 이행착수가 있으면 해약금 해제권은 사라집니다.

특약이 없는 계약에서도 계약금 포기에 의한 해제에는 시간적 한계가 있습니다. 제565조는 “당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지”만 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 대법원은 그 이유와 범위를 다음과 같이 설명합니다.

민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결).

이 판결에서 눈여겨볼 부분은 이행기 전이라도 이행에 착수할 수 있다는 점입니다. 중도금 지급기일이 아직 오지 않았더라도 매수인이 미리 중도금을 지급하거나 제공했다면 이미 이행에 착수한 것이 되고, 그 뒤에는 매도인이 계약금 배액을 상환해도 해제할 수 없습니다. 매도인이 시세가 오른 뒤 배액을 공탁하고 해제를 주장한 사안에서도, 시가 상승만으로는 이행기 전 이행착수를 막을 사유가 되지 않는다고 본 것이 이 판결입니다.

또한 대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다256624 판결은 이행의 착수가 계약 내용에 꼭 맞는 이행의 제공에까지 이를 필요는 없고, 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 이행행위의 일부를 했거나 이행의 제공을 하는 데 필요한 전제행위를 한 경우도 포함한다는 취지로 판단했습니다. 따라서 “아직 잔금도 안 냈다”는 이유만으로 해제가 가능하다고 안심할 수 없습니다.

특약이 없어도 이행착수가 있으면 해약금 해제는 막히고, 특약이 있으면 이행착수 전에도 막힙니다.

4. 특약을 어기고 해제를 통보하면 계약금 포기로 끝나지 않고 위약책임이 따라옵니다

해약금 해제는 손해배상 책임이 없지만, 배제 특약을 어긴 해제는 채무불이행이 됩니다.

민법 제565조 제2항은 해약금 해제의 경우 제551조, 즉 해제와 손해배상 청구에 관한 규정을 적용하지 않는다고 정하고 있습니다. 계약금을 포기하거나 배액을 상환하면 그 이상의 손해배상 책임이 없다는 뜻입니다. 계약금 포기로 끝낼 수 있는 이유가 바로 이 조항입니다.

그러나 해제권을 배제하는 특약이 유효하다면 사정이 다릅니다. 해약금 해제 자체가 허용되지 않으므로, 그 통보는 해제로서 효력이 없고 오히려 계약상 의무를 이행하지 않겠다는 의사 표명, 즉 채무불이행으로 평가될 수 있습니다. 이 경우 상대방은 계약의 이행을 청구할 수도 있고, 이행지체를 이유로 상당한 기간을 정해 최고한 뒤 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수도 있습니다.

이때 계약서에 손해배상액 예정, 즉 위약금 조항이 있다면 그 금액이 기준이 됩니다. 민법 제398조 제2항은 예정액이 부당하게 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있도록 하고 있으므로, 계약금의 두 배 또는 매매대금의 10퍼센트를 훌쩍 넘는 위약금이 정해져 있더라도 전액이 그대로 인정되는 것은 아닙니다. 다만 감액은 법원이 구체적 사정을 보고 판단하는 영역이어서 감액을 전제로 계약을 깨는 것은 위험합니다.

결국 배제 특약이 있는 계약에서 계약금만 포기하고 빠져나가려는 쪽은 계약금 상실에 더해 위약금과 손해배상, 심하면 소유권이전등기 청구 소송까지 감당해야 할 수 있습니다. 반대로 특약이 없다고 믿고 해제했다가 효력이 부정되면, 해제 통보 이후의 이행거절 자체가 문제로 번집니다.

배제 특약이 유효하다면 계약금 포기는 해제 수단이 아니라 위약책임의 시작점이 될 수 있습니다.

5. 분쟁이 생기면 계약서와 이행 경과 자료부터 정리하는 것이 순서입니다

특약 문구와 이행착수 시점을 확인하는 것이 사건 전체의 방향을 결정합니다.

실제 분쟁은 통상 ①해제 통보 또는 계약금 포기·배액 제공 → ②상대방의 이행 요구 또는 계약금 반환 거부 → ③내용증명 공방과 부동산 처분금지가처분 → ④소유권이전등기 청구 또는 계약금 반환·손해배상 소송의 순서로 진행됩니다. 수원 지역 부동산이라면 소송은 부동산 소재지 관할인 수원지방법원 본원이나 관할 지원에서 진행되는 경우가 많습니다.

매도인이 제3자에게 부동산을 넘기려 할 위험이 있다면 소송 전에 처분금지가처분을 신청해 두는 것이 중요합니다. 계약금 배액을 상환하는 쪽도 해제 의사표시와 함께 배액을 상대방이 수령할 수 있도록 제공해야 하는데, 대법원은 계약금 배액 상환 해제에서 상대방이 수령을 거부하더라도 현실의 제공이 있으면 되고 공탁까지 할 필요는 없다고 본 바 있습니다(91다2151 판결).

특약의 효력이 의심되는 계약을 받아 들었다면, 다음 순서로 자료를 먼저 확인하는 것이 좋습니다.

1. 매매계약서 특약란의 정확한 문구와 계약 당시 주고받은 문자·메신저, 중개사 설명 내용을 확인해 해제권을 배제하려는 합의였는지 위약금만 정한 것인지부터 가립니다.

2. 계약금·중도금·잔금의 지급 일자와 금액을 통장 거래내역으로 정리하고, 어느 쪽이 언제 이행에 착수했는지 시점을 확정합니다.

3. 해제 통보나 배액 제공을 하기 전이라면 내용증명의 문구와 제공 방법이 법에 맞는지 검토하고, 이미 통보했다면 상대방 반응과 수령 거부 기록을 보관합니다.

이러한 자료를 바탕으로 계약 유지와 해제 중 어느 쪽이 실익이 있는지 비교하면, 위약금과 손해배상 부담을 가늠하며 합의나 소송 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

부동산 계약은 금액이 큰 만큼, 마음이 바뀌었을 때 “계약금만 포기하면 되겠지”라는 생각 때문에 계약서의 특약을 제대로 읽지 않고 넘어가는 경우가 많습니다. 그러다 분쟁이 시작된 뒤에야 대응이 늦어진 것을 알게 됩니다.

계약을 지키려는 입장에서는 특약 문구와 이행착수 시점을 정리해 해제 통보의 효력을 다투는 일이 우선이고, 가처분 같은 보전 조치를 늦추지 않아야 합니다. 반대로 계약에서 빠져나오려는 입장에서는 특약이 정말 해제권을 배제하는 내용인지, 이행착수가 이미 있었는지를 확인하지 않고 통보부터 하면 계약금 상실 이상의 부담을 질 수 있습니다.

저는 부동산 매매 분쟁에서 계약을 유지하려는 쪽과 해제하려는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 특약 문구 한 줄과 이행 시점 하나가 결론을 완전히 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

계약서의 특약이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 해제 통보를 보내기 전 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약서에 “계약금은 위약금으로 한다”고만 적혀 있으면 계약금 포기로 해제할 수 없나요?

A. 그 문구만으로는 해제가 막힌다고 단정할 수 없습니다. 대법원은 위약금 약정이 있는 계약금도 해약금의 성질을 함께 가질 수 있다고 보았습니다. 다만 계약서의 다른 문구와 작성 경위에 따라 달라질 수 있습니다.

Q. 특약으로 해약금 해제를 배제했다면 그 특약은 무조건 유효한가요?

A. 민법 제565조가 “다른 약정이 없는 한”이라고 정한 임의규정이므로 원칙적으로 유효합니다. 다만 문구가 불분명하면 법원이 작성 경위와 거래 관행을 종합해 해석합니다.

Q. 아직 중도금과 잔금을 안 냈는데도 해제할 수 없는 경우가 있나요?

A. 있습니다. 해제권 배제 특약이 있거나, 상대방이 이미 이행기 전에 중도금을 지급하는 등 이행에 착수했다면 계약금 포기로는 해제할 수 없습니다. 대법원은 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 봅니다.

Q. 특약을 어기고 계약금을 포기하겠다고 통보하면 어떤 책임을 지나요?

A. 해제로서 효력이 없고 채무불이행이 될 수 있습니다. 상대방은 이행을 청구하거나 해제 후 위약금·손해배상을 청구할 수 있습니다. 다만 예정된 위약금이 지나치게 크면 법원이 감액할 수 있습니다.

Q. 매도인이 계약금 배액을 상환하려는데 상대방이 받지 않으면 어떻게 하나요?

A. 해제 의사표시와 함께 배액을 현실로 제공하면 족하고 공탁까지 필요하지는 않다는 것이 대법원 판례입니다. 다만 제공 사실을 내용증명 등으로 남겨 두는 것이 안전합니다.

Q. 상대방이 부동산을 제3자에게 팔 것 같은데 어떻게 대비하나요?

A. 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위해 처분금지가처분을 신청할 수 있습니다. 해제 통보가 오간 직후가 가장 중요한 시점이므로 지체하지 않는 것이 좋습니다.