공사대금 대신 호실을 주기로 했는데 등기를 안 해줘요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 건설경기 침체로 발주자가 현금 대신 새로 지은 건물의 일부 호실로 공사대금을 정산하자고 제안하는 사례가 늘고 있습니다.

시공업자분들은 “호실을 받기로 했으니 사실상 내 것이다”, “준공되면 알아서 등기를 넘겨주겠지”라고 안심하고 공사를 마무리합니다. 그런데 준공이 끝나고 한참이 지나도 건축주는 “대출 때문에 지금은 안 된다”, “조금만 기다려 달라”며 시간을 끌고, 그 사이 해당 호실이 다른 사람에게 팔리거나 담보로 잡혀 버리는 일이 벌어집니다. 공사대금은 받지 못했는데 호실도 내 이름으로 돌아오지 않는 상황이 되는 것입니다.

이 문제의 핵심은 등기를 마치기 전에는 호실이 법적으로 시공업자의 것이 아니며, 약정만으로는 공사대금 채권도 소멸하지 않을 수 있다는 점입니다. 동시에 건축주가 등기를 미루며 호실을 제3자에게 처분한다면 형사책임까지 문제될 수 있습니다.

아래에서는 호실로 공사대금을 대신하기로 한 약정의 법적 성격, 등기를 해주지 않을 때 쓸 수 있는 민사·형사 수단, 그리고 지금 당장 확인할 절차를 살펴보겠습니다.

1. 호실을 주기로 한 약정만으로는 아직 소유자가 아닙니다

소유권은 계약이 아니라 등기로 넘어오므로, 등기 전까지 호실은 건축주의 재산입니다.

공사대금을 호실로 갈음하기로 하는 합의는 법적으로 대물변제 약정에 해당합니다. 다만 약정을 했다고 해서 곧바로 호실의 소유권이 시공업자에게 넘어오는 것은 아닙니다. 민법은 부동산 물권의 변동에 등기를 요구하기 때문에, 계약서에 호수와 면적이 명확히 적혀 있어도 등기부상 소유자가 건축주로 남아 있는 한 그 호실은 건축주의 재산으로 취급됩니다.

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다(민법 제186조).

시공업자가 갖는 것은 호실의 소유권이 아니라 건축주에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권적 권리입니다. 이 권리는 건축주가 호실을 제3자에게 넘겨 등기까지 마쳐 주면 이행불능으로 변하고, 제3자가 선의라면 되찾기도 어렵습니다. 건축주 명의의 근저당이 먼저 설정돼 있었다면 호실을 넘겨받더라도 그 담보 부담을 안고 받게 됩니다.

실무에서는 준공 전이라 건물 자체가 건축주 명의로 보존등기조차 되어 있지 않은 경우도 많습니다. 이때는 이전등기를 청구하기에 앞서 건축주 명의의 소유권보존등기가 먼저 마쳐져야 하므로, 건축주가 준공검사와 보존등기 절차를 밟지 않고 버티는 것 자체가 등기를 지연시키는 사실상의 수단이 됩니다.

호실을 주기로 한 약정은 이전등기를 청구할 권리를 줄 뿐이며, 등기를 마치기 전까지는 호실이 시공업자의 소유가 아닙니다.

2. 호실을 받았다고 해서 공사대금까지 당연히 사라지는 것은 아닙니다

대물변제로 채무가 소멸하려면 실제로 호실이 이전되어야 하고, 약정의 문구에 따라 공사대금 채권이 살아 있을 수 있습니다.

많은 분이 호실을 받기로 한 순간 공사대금은 정리된 것이라 생각하시지만, 법은 그렇게 보지 않습니다. 민법은 대물변제가 변제와 같은 효력을 갖는 요건을 다음과 같이 정하고 있습니다.

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다(민법 제466조).

조문의 핵심은 ‘다른 급여를 한 때’입니다. 부동산을 급여로 삼는 경우 실무는 등기까지 마쳐져야 급여가 이행된 것으로 보므로, 등기가 넘어오기 전에는 공사대금 채권이 그대로 남아 있다고 주장할 여지가 큽니다. 이때 약정서에 “공사대금 전액을 호실로 갈음한다”고 되어 있는지, 아니면 “호실 이전을 조건으로 공사대금 채무를 면제한다” 또는 “호실 이전이 안 되면 공사대금을 현금으로 지급한다”고 되어 있는지에 따라 결론이 달라집니다.

이 구분이 중요한 이유는 시효 때문입니다. 도급받은 자의 공사에 관한 채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기 소멸시효에 걸립니다. 건축주가 등기를 미루는 동안 3년이 지나 버리면, 호실을 받을 권리는 남더라도 공사대금 채권 쪽은 시효 항변을 맞을 수 있습니다. 반면 소유권이전등기를 청구할 권리는 일반 채권과 같이 10년의 소멸시효가 적용되므로 두 권리의 시효 기간이 서로 다릅니다.

그래서 약정서, 준공 시점, 마지막 대금 청구 시점을 정리해 어느 쪽 권리가 먼저 시효에 걸리는지부터 확인해야 합니다. 내용증명으로 이행을 최고하고 곧바로 소를 제기하거나 가압류를 하는 방식으로 시효를 중단시키는 일은 이 단계에서 가장 먼저 해야 할 조치입니다.

호실 이전등기가 완료되어야 대물변제의 효력이 생기므로, 그 전까지는 공사대금 채권의 시효 관리가 별도로 필요합니다.

3. 건축주가 등기를 해주지 않을 때는 소송과 보전처분을 함께 써야 합니다

이전등기 청구소송만으로는 그 사이 호실이 팔릴 수 있으므로, 처분금지가처분으로 호실을 묶어 두는 것이 우선입니다.

건축주가 등기를 미루고 있다면 가장 먼저 할 일은 호실이 제3자에게 넘어가지 못하도록 막는 것입니다. 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 부동산 처분금지가처분을 법원에 신청하면, 가처분등기가 등기부에 기입됩니다. 그 이후에 건축주가 호실을 팔거나 근저당을 설정하더라도 시공업자가 본안에서 승소하면 그 처분을 자신에게 대항할 수 없게 만들 수 있습니다.

본안으로는 건축주를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기합니다. 청구원인의 핵심은 대물변제 약정의 존재와 내용이므로, 약정서가 없다면 공사계약서, 정산 과정의 문자·카카오톡, 건축주가 호실을 지정해 안내한 도면, 시공업자가 이미 입주하거나 열쇠를 받았는지 여부 등을 모아야 합니다. 건축주가 “현금을 받으면 호실은 주겠다는 조건이었다”고 반박하면 약정의 정확한 의미가 쟁점이 됩니다.

보존등기가 아직 되어 있지 않은 건물이라면, 시공업자가 건축주를 대위하여 보존등기를 신청할 수 있는지, 아니면 건축주를 상대로 보존등기 이행까지 함께 청구해야 하는지를 먼저 판단해야 합니다. 또한 건축주가 이미 호실에 근저당을 설정해 둔 경우 단순히 이전등기만 받아서는 낙찰 위험을 안게 되므로, 말소 조건을 넣은 협상이나 대금 정산으로 방향을 바꾸는 것이 유리할 때도 있습니다.

건축주 소유의 다른 재산이 있다면 공사대금 채권을 피보전권리로 하여 가압류를 병행하는 방법도 있습니다. 호실 이전이 끝내 이루어지지 못하면 결국 금전으로 회수해야 하기 때문입니다.

호실을 가처분으로 먼저 묶고, 이전등기 청구소송과 공사대금 가압류를 병행하는 것이 가장 안전한 순서입니다.

4. 등기를 미루다 호실을 제3자에게 넘기면 형사책임이 문제될 수 있습니다

처음부터 줄 의사가 없었다면 사기, 약정 후 다른 사람에게 처분했다면 배임이 문제됩니다.

건축주의 행위는 단순한 채무불이행에 그치지 않을 수 있습니다. 먼저 사기죄는 처음부터 호실을 줄 의사나 능력이 없는데도 이를 약속하고 공사를 시켜 공사대금 지급을 면한 경우에 성립할 수 있습니다. 형법 제347조 제1항에 따라 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다. 이미 다른 사람에게 분양했거나 담보로 제공한 호실을 중복해 약속한 정황이 있다면 기망 사실을 입증하는 중요한 단서가 됩니다.

다음으로 배임죄가 있습니다. 약정을 한 뒤에 같은 호실을 제3자에게 매도하거나 담보로 제공해 시공업자가 등기를 받지 못하게 했다면, 건축주는 타인의 사무를 처리하는 지위에서 임무를 위배한 것으로 형법 제355조 제2항의 배임이 문제될 수 있습니다. 다만 부동산 이중양도 사안에서 배임죄가 인정되려면 매수인에게 등기를 해줄 의무를 ‘타인의 사무’로 볼 수 있는 단계에 이르러야 하고, 이 부분은 대금을 어느 정도 지급했는지에 따라 판단이 갈려 사안별 검토가 필수입니다.

이 점에서 대물변제 약정은 이미 공사라는 급부를 모두 이행한 시공업자가 후행하는 구조이므로, 대금 지급이 이미 끝난 매수인과 유사하게 평가될 여지가 큽니다. 이 때문에 형사 고소를 하더라도 약정서, 공사 완료 사실, 호실을 처분한 시점이 정리되어 있어야 수사기관이 배임의 고의를 인정하기 쉽습니다.

형사 고소는 민사 수단을 대체하지 않습니다. 고소 자체가 합의를 압박하는 수단이 되기도 하지만, 호실을 되찾으려면 민사 가처분과 본안이 따로 필요하다는 점을 기억하셔야 합니다.

호실을 제3자에게 처분했다면 사기와 배임 가능성을 모두 검토하되, 민사 보전수단은 그와 별개로 진행해야 합니다.

5. 고소와 소송은 이렇게 진행되며, 먼저 확인할 자료가 있습니다

등기부등본과 약정 자료를 확보한 뒤 보전처분, 본안, 고소의 순서로 움직이는 것이 안정적입니다.

민사는 통상 ①호실 관할 등기소에서 등기부등본을 발급받아 소유자와 근저당·가압류 현황 확인 → ②관할 법원(수원 지역 호실이라면 수원지방법원)에 처분금지가처분 신청 → ③소유권이전등기 청구소송 제기 → ④판결 확정 후 단독으로 등기 신청의 순서로 진행됩니다. 형사는 건축주를 피고소인으로 하여 ①관할 경찰서(수원이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원 재판의 순서로 진행됩니다.

지금 당장 아래 순서로 자료를 확인하시기 바랍니다.

1. 대물변제를 합의한 약정서, 공사계약서, 정산 관련 문자·카카오톡을 모아 호실 지정과 이전 시기가 어떻게 적혀 있는지부터 확인합니다.

2. 호실의 등기부등본을 발급받아 건축주 외 다른 소유자 이전, 근저당, 가압류가 이미 들어와 있는지 확인합니다.

3. 공사 완료를 입증할 준공 서류, 기성 청구 내역, 마지막으로 공사대금을 청구한 시점을 정리해 3년 시효가 언제 도래하는지 계산합니다.

이러한 자료를 바탕으로 건축·부동산 분쟁에 경험이 있는 변호사와 함께 가처분과 본안, 형사 고소의 우선순위를 정하면 호실을 지키면서 공사대금 회수 가능성까지 높일 수 있습니다.

마치며

공사를 마친 시공업자분들은 “그래도 같이 일한 사이인데”, “곧 해주겠다고 했으니”라는 마음 때문에 법적 대응을 미루는 경우가 많습니다. 하지만 그 사이에 호실이 팔리거나 시효가 지나 버리면 되돌리기가 훨씬 어려워집니다.

공사대금을 호실로 받기로 한 시공업자 입장에서는 감정적인 독촉보다 약정서와 등기부등본을 먼저 정리하고, 가처분으로 호실을 묶어 두는 것이 우선입니다. 증거가 쌓일수록 민사 소송과 형사 고소 모두에서 유리해집니다.

반대로 등기를 미루고 있다는 이유로 고소당한 건축주 입장에서도 “대출 때문에 어쩔 수 없었다”는 사정만으로는 방어가 되지 않습니다. 호실을 언제 누구에게 어떤 조건으로 넘겼는지, 처음부터 줄 의사가 있었는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 건축 대금 분쟁에서 시공업자와 건축주 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 약정서의 한 줄과 처분 시점의 차이로 결론이 갈리는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 호실이 넘어가기 전 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 호실을 주기로 하는 계약서를 썼는데 등기를 안 해주면 그 호실은 제 것인가요?

A. 아닙니다. 등기를 마치기 전에는 소유권이 넘어오지 않고, 건축주에게 이전등기를 청구할 권리만 있습니다. 그 사이 건축주가 제3자에게 처분하면 호실을 되찾기 어려울 수 있어 가처분이 필요합니다.

Q. 호실을 받기로 했다면 공사대금은 청구할 수 없나요?

A. 약정 내용에 따라 달라집니다. 대물변제는 호실이 실제로 이전되어야 채무가 소멸하는 것이 원칙이므로, 이전이 안 되면 공사대금 채권이 살아 있다고 주장할 수 있습니다. 다만 약정서 문구를 꼭 확인해야 합니다.

Q. 공사대금 채권은 언제까지 청구할 수 있나요?

A. 공사에 관한 채권은 민법상 3년의 단기 소멸시효가 적용됩니다. 등기를 미루는 사이 시효가 지나지 않도록 내용증명, 소 제기, 가압류 등으로 시효를 중단해야 합니다.

Q. 건축주가 그 호실을 이미 다른 사람에게 팔았다면 어떻게 되나요?

A. 제3자 명의로 등기가 넘어갔다면 이전등기 청구는 이행불능이 될 수 있고, 이 경우 손해배상이나 공사대금 청구로 방향을 바꾸게 됩니다. 건축주에 대한 사기 또는 배임 고소도 함께 검토할 수 있습니다.

Q. 형사 고소와 민사 소송을 같이 할 수 있나요?

A. 가능합니다. 형사 고소로 확보된 수사 기록이 민사의 입증자료가 되는 경우가 많고, 호실을 지키기 위한 가처분은 형사 절차와 별개로 진행해야 합니다.

Q. 건물이 아직 보존등기도 안 됐는데 어떻게 하나요?

A. 건축주 명의로 보존등기가 먼저 이루어져야 이전등기가 가능합니다. 건축주가 이를 거부하면 이행을 함께 청구하거나 대위 등기 가능 여부를 검토해야 하므로 초기에 전문가와 상의하시는 것이 좋습니다.