집 짓는 공사 하자가 심한데 도급계약을 해제할 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 단독주택이나 상가주택을 새로 짓거나 증축하는 건축주가 늘면서, 공사가 끝났거나 한창 진행 중인데 시공 상태가 계약과 크게 다르다며 상담을 요청하는 분들도 함께 늘고 있습니다.

상담 현장에서 자주 듣는 말은 “하자가 이렇게 심하면 당연히 계약을 없던 일로 하고 낸 돈을 돌려받을 수 있다”, “공사비를 아직 다 안 줬으니 남은 돈은 안 줘도 된다”는 것입니다. 그런데 막상 내용증명을 보내고 나면 시공업체가 “이미 공사가 끝났으니 해제는 안 된다”, “미지급 공사대금부터 내라”고 맞서면서 분쟁이 길어지는 경우가 많습니다.

그 이유는 민법이 도급계약의 해제를 공사가 끝났는지, 목적물이 건물인지에 따라 전혀 다르게 취급하기 때문입니다. 완성된 건물에 하자가 있다고 해서 계약 해제가 되는 것은 아니고, 해제가 안 되는 경우에도 보수나 손해배상으로 사실상 같은 결과에 도달하는 길이 따로 있습니다.

아래에서는 집 짓는 공사에서 하자가 심할 때 도급계약을 해제할 수 있는 경우와 없는 경우, 해제가 안 될 때 선택할 수 있는 방법, 그리고 지금 당장 확인해야 할 순서를 살펴보겠습니다.

1. 해제가 가능한지는 공사가 끝났는지부터 갈립니다

같은 하자라도 공사 중이냐 완성 후냐에 따라 적용되는 조문과 해법이 달라집니다.

도급계약은 수급인(시공업체)이 일을 완성하고 도급인(건축주)이 그 결과에 대해 보수를 지급하는 계약입니다. 민법은 이 계약에서 ‘일이 완성되었는가’를 기준으로 도급인이 쓸 수 있는 수단을 나눕니다. 일이 완성되기 전이라면 시공 중의 채무불이행을 이유로 한 해제와 도급인의 임의해제가 문제되고, 일이 완성된 뒤라면 수급인의 하자담보책임 규정이 적용됩니다.

실무에서 가장 먼저 부딪치는 쟁점이 바로 이 ‘완성’ 여부입니다. 다툼이 있을 때 법원은 예정된 최후 공정까지 일단 마쳤는지를 기준으로 보는데, 공정이 끝났더라도 그 결과물에 문제가 있으면 완성된 목적물의 하자 문제가 되고, 예정된 공정을 아직 다 마치지 못했다면 미완성 상태의 해제 문제가 됩니다. 준공검사(사용승인) 여부나 건물 인도 여부는 이를 판단하는 정황이 되지만, 그것만으로 결론이 정해지지는 않습니다.

따라서 해제를 고민하고 있다면 감정적인 표현보다 먼저, 현재 공정이 어디까지 진행되었고 계약서의 최후 공정이 무엇이었는지를 정리해야 합니다. 이 구분을 잘못 잡으면 해제 통지가 효력이 없거나, 오히려 건축주가 계약 위반을 주장당할 수 있습니다.

도급계약 해제 문제는 하자의 심각성이 아니라, 공사가 완성되었는지와 목적물이 무엇인지에 따라 출발점이 달라집니다.

2. 완성된 건물은 하자가 아무리 커도 민법상 해제가 제한됩니다

건물 도급은 하자를 이유로 한 계약 해제가 법문으로 막혀 있습니다.

완성된 목적물에 하자가 있을 때 도급인의 해제권을 정한 조문은 민법 제668조입니다.

도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다(민법 제668조).

즉 일반 동산의 도급과 달리, 집과 같은 건물이나 토지에 붙은 공작물은 완성된 이상 하자가 심해 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도라도 ‘하자담보책임에 기한 해제’는 할 수 없습니다. 이미 땅 위에 지어진 건물을 원상회복하는 것은 수급인에게 과도한 손실이 되고 사회경제적으로도 낭비라는 취지입니다.

다만 해제가 안 된다고 해서 건축주가 구제받지 못하는 것은 아닙니다. 민법 제667조는 완성된 목적물에 하자가 있으면 도급인이 상당한 기간을 정해 하자의 보수를 청구할 수 있고, 보수에 갈음하거나 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있도록 정하고 있습니다. 하자가 중요하지 않은데 보수에 과다한 비용이 드는 경우에는 보수청구가 제한되지만, 이때에도 손해배상 청구의 길은 남습니다.

그리고 이 청구는 시한이 있습니다. 민법 제671조는 토지·건물 등의 수급인의 담보책임 기간을 목적물 인도 후 5년으로 정하고, 석조·석회조·연와조·금속 기타 이와 유사한 재료로 지은 것은 10년으로 정하고 있습니다. 하자로 건물이 멸실·훼손되었다면 그때부터 1년 이내에 권리를 행사해야 합니다. 이 기간은 계약서에서 더 짧게 약정하거나 특약으로 면책해 두는 경우가 있어 계약서 확인이 필요합니다. 건설업자가 시공한 경우에는 건설산업기본법 제28조도 하자담보책임을 정하고 있고 구체적인 기간은 같은 법 시행령에서 공종별로 정해 두고 있으므로, 어느 규정이 적용되는지도 함께 확인해야 합니다.

완성된 건물이라면 해제는 막혀 있지만, 보수청구와 손해배상청구는 인도 후 5년 또는 10년의 기간 안에서 행사할 수 있습니다.

3. 하자가 중대해 건물을 헐어야 할 정도라면 재건축 비용 상당의 배상이 가능합니다

해제가 막혀도 하자가 심각하면 보수 대신 새로 짓는 비용을 배상받는 길이 있습니다.

건물 하자 사건에서 실질적으로 해제와 비슷한 효과를 내는 법리가 ‘보수에 갈음하는 손해배상’입니다. 민법 제667조 제2항에 따라 도급인은 하자 보수 대신 손해배상을 청구할 수 있고, 그 손해액은 원칙적으로 하자를 보수하는 데 드는 비용입니다. 건물 전체가 붕괴 위험이 있거나 기초와 주요 구조부에 중대한 결함이 있어 보수로는 안전성을 확보할 수 없을 정도라면, 대법원은 건물을 철거하고 다시 짓는 비용을 손해로 인정할 수 있다는 입장을 취해 왔습니다. 이때에는 건물 해제는 못 하더라도 실질적으로 공사대금에 상응하는 금액의 회수가 가능해질 수 있습니다.

여기서 중요한 것은 ‘중대한 하자’를 어떻게 입증하느냐입니다. 법원은 건축 전문가에 의한 하자감정 결과를 가장 중요한 증거로 삼습니다. 감정에서는 시공 상태를 설계도서·건축허가도면·계약서에 첨부된 사양서와 대조해 어떤 부분이 계약과 다른지를 확인하고, 하자별로 보수 방법과 보수비용을 산정합니다. 건축주가 미리 사진·동영상으로 시공 상태를 남기고, 하자가 발견된 시점과 수급인에게 알린 시점을 기록해 두어야 나중에 하자의 존재와 책임 범위를 다투기 쉽습니다.

또한 건축주 본인이 제공한 자재나 지시 때문에 생긴 하자는 민법 제669조에 따라 수급인에게 책임을 묻기 어렵습니다. 다만 수급인이 그 자재나 지시가 부적당하다는 것을 알면서도 건축주에게 알리지 않았다면 책임이 인정됩니다. 건축주가 설계 변경이나 자재 교체를 요청했던 사정이 있다면 이를 입증할 자료도 미리 정리해야 합니다.

마지막으로 하자보수에 갈음하는 손해배상 채권은 수급인의 공사대금 채권과 동시이행 관계에 있습니다(민법 제667조 제3항). 그래서 건축주가 하자를 이유로 남은 공사대금 지급을 거절하는 것이 정당한 경우도 있지만, 하자의 정도에 비해 지나치게 많은 금액을 거절하면 오히려 채무불이행이 될 수 있습니다. 거절 범위는 감정으로 확인된 보수비용 수준에서 신중하게 정해야 합니다.

건물 해제는 막혀 있어도, 하자가 중대하면 보수 대신 재건축 비용 상당의 손해배상을 청구하는 방식으로 실질적 회수가 가능합니다.

4. 공사가 끝나기 전이라면 해제 길이 열려 있고, 정산과 형사 문제도 함께 따져야 합니다

미완성 단계에서는 채무불이행 해제와 임의해제가 모두 가능하지만, 기성 부분 정산이 따라옵니다.

일이 완성되기 전이라면 사정이 다릅니다. 수급인이 약속한 공정을 지키지 않거나 시공 자체가 설계와 달리 엉터리로 진행되는 경우, 도급인은 민법 제544조에 따라 상당한 기간을 정해 시정이나 이행을 최고한 뒤 계약을 해제할 수 있습니다. 시공 중인 하자가 중대하고 수급인이 시정을 거부하거나 시정이 불가능하다면 최고 없이 해제할 수 있는 경우도 있습니다. 또한 민법 제673조는 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인이 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있어, 채무불이행 사유가 입증되지 않더라도 손해배상을 전제로 계약을 끝낼 수 있습니다.

다만 건물 공사의 경우 해제하면 곧바로 모든 것이 처음 상태로 돌아가지는 않습니다. 이미 지어진 부분을 철거하고 원상회복하는 것은 현실적으로 곤란한 경우가 많아, 법원은 공사가 중도에 해제되었을 때 기성고, 즉 이미 이루어진 공사 부분이 도급인에게 이익이 되는 한도에서 그 비율만큼 계약이 유지된 것으로 보고 정산하는 법리를 적용합니다. 그래서 해제를 통지하기 전에 현재 공정이 전체의 몇 퍼센트인지, 이미 지급한 공사대금과 비교해 어느 쪽이 초과 지급인지 확인해야 합니다.

한 가지 더 확인할 것은 형사 문제입니다. 수급인이 처음부터 공사를 할 의사나 능력 없이 계약금과 중도금만 받아 갔다면 사기죄가 문제됩니다. 형법 제347조는 사기죄를 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 정하고 있습니다. 다만 공사 중 하자가 있다거나 공사가 늦어졌다는 사정만으로는 사기가 성립하지 않고, 계약 체결 당시부터 이행할 의사나 능력이 없었음이 증명되어야 합니다. 건축주가 지급한 돈을 수급인이 다른 현장 비용으로 돌려쓴 경우에도 곧바로 횡령이 되지는 않으므로, 형사 고소는 계약서·입금내역·시공 경과를 근거로 신중하게 판단해야 합니다.

공사 중이라면 해제의 길이 열려 있지만 기성고 정산이 따라오고, 형사 문제는 처음부터 속일 의사가 있었는지가 핵심입니다.

5. 내용증명부터 소송까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

하자 입증 자료를 갖추기 전에 해제 통지부터 보내면 오히려 불리해질 수 있습니다.

건축 하자 분쟁은 통상 ①내용증명으로 하자 내용과 보수 기간을 특정해 최고 → ②수급인의 이행 여부 확인 및 하자 현황 보전 → ③민사 소송 또는 조정 신청(수원 지역 현장이라면 수원지방법원 관할) → ④하자감정 및 판결 선고의 순서로 진행됩니다. 수급인이 공사대금을 청구하며 먼저 소송을 제기하는 경우도 많아, 이때에는 하자를 이유로 한 동시이행 항변과 상계를 함께 주장해야 합니다. 사기 의심이 있어 형사 고소를 병행하려면 ⑤관할 경찰서(수원남부·수원중부경찰서 등)에 고소장을 접수하는 절차를 별도로 진행합니다.

해제나 손해배상을 고민하는 단계라면 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 도급계약서와 설계도서, 사양서, 변경 합의서를 모아 계약서상 최후 공정, 하자담보 기간, 해제·지체상금 조항이 어떻게 정해져 있는지부터 확인합니다.

2. 하자 부위를 날짜가 보이게 사진·영상으로 기록하고, 건축사나 하자감정 전문가의 사전 진단으로 하자 항목과 보수비용을 객관적으로 확인합니다.

3. 지금까지 지급한 공사대금과 현재 공정률, 남은 대금을 표로 정리한 뒤 해제할지, 보수를 청구할지, 손해배상으로 갈지 전략을 정합니다.

이렇게 자료를 갖추면 계약 해제 가능 여부와 손해배상 범위를 함께 검토해 건축주에게 가장 유리한 청구 방법을 고를 수 있습니다. 반대로 시공업체 입장에서도 하자 주장의 근거와 건축주 책임 부분을 가려내는 방어 논리를 세울 수 있습니다.

마치며

집 짓는 공사의 하자 분쟁은 “그래도 몇 달을 함께 일했던 업체인데”, “계속 고쳐준다고 하니 기다려 보자”는 생각 때문에 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 그사이 보수 요구 시점이 불분명해지고 증거가 사라지면 분쟁이 길어집니다.

하자 때문에 큰 피해를 본 건축주 입장에서는 해제만 고집하기보다, 현재 공정과 건물 상태에 맞는 구제 수단이 무엇인지부터 정리하는 것이 먼저입니다. 같은 하자라도 법적 수단에 따라 회수할 수 있는 금액과 걸리는 시간이 크게 달라집니다.

반대로 하자 책임과 대금 문제로 다투게 된 시공업체 입장에서도 “공사가 끝났으니 해제는 안 된다”는 말만으로는 충분하지 않습니다. 하자의 범위와 보수 의무, 정산 방식에 따라 결론이 달라지기 때문입니다.

저는 건축·부동산 분쟁과 사기·횡령 등 형사 사건에서 건축주와 시공업체 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약서와 공정 현황을 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 집이 완공된 뒤 하자가 너무 심한데, 계약을 해제하고 공사대금을 돌려받을 수 있나요?

A. 건물은 완성된 이후 하자를 이유로 한 해제가 민법 제668조 단서로 제한됩니다. 대신 하자보수 청구와 손해배상 청구가 가능하고, 하자가 중대해 보수가 불가능하면 재건축 비용 상당의 배상을 구하는 방법이 있습니다.

Q. 하자를 이유로 남은 공사대금을 안 줘도 되나요?

A. 일부는 가능합니다. 하자보수에 갈음하는 손해배상 채권은 공사대금 채권과 동시이행 관계라서 감정으로 확인된 보수비용 범위에서 지급을 거절할 수 있지만, 그 범위를 넘어 전부 거절하면 오히려 채무불이행이 될 수 있습니다.

Q. 하자담보책임은 언제까지 물을 수 있나요?

A. 민법상 토지·건물은 인도 후 5년, 석조·석회조·연와조·금속 등 유사한 재료로 지은 것은 10년입니다. 계약서의 특약과 건설산업기본법상 기간도 함께 확인해야 합니다.

Q. 아직 공사가 끝나기 전인데 시공이 엉터리면 해제할 수 있나요?

A. 가능합니다. 상당한 기간을 정해 시정을 최고한 뒤 민법 제544조에 따라 해제하거나, 제673조에 따라 손해를 배상하고 해제할 수 있습니다. 다만 이미 시공된 부분은 기성고 비율로 정산됩니다.

Q. 업체가 공사비만 받고 잠적했습니다. 사기로 고소할 수 있나요?

A. 계약 당시부터 공사를 할 의사나 능력이 없었음이 증명되면 사기죄가 문제됩니다. 단순한 공사 지연이나 하자만으로는 부족하고, 계약 경위·입금 내역·다른 피해 사례 등을 근거로 판단합니다.

Q. 하자 소송을 준비하려면 가장 먼저 무엇을 해야 하나요?

A. 하자 부위를 날짜가 보이게 기록하고 계약서·설계도서·입금내역을 정리한 뒤, 수급인에게 하자 내용과 보수 기간을 특정한 내용증명을 보내는 것이 좋습니다. 그 뒤 감정 신청을 포함한 소송 전략을 정합니다.