분양부지 근저당 설정 배임, 손해액은 채권최고액이 아닌 실제 피담보채무액으로 본다 

분양계약을 맺고 계약금과 중도금까지 치렀는데, 분양자가 그 부지를 담보로 근저당을 설정해 대출을 받았다는 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 있습니다. 이때 분양자(시행사 대표)에게 배임죄를 물을 수 있는지, 물을 수 있다면 형량을 좌우하는 '손해액'을 근저당의 채권최고액으로 볼지 실제 빌린 돈으로 볼지가 핵심 쟁점이 됩니다. 반대로 분양자 측에서는 채권최고액 수십억 원이 그대로 이득액으로 계산되어 특경법 가중처벌을 받는 것 아닌가 하는 불안이 큽니다. 이 글에서는 분양부지에 근저당을 설정한 행위가 어떤 경우에 배임이 되는지, 그리고 손해액·이득액이 어떤 기준으로 산정되는지를 법리 중심으로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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분양부지 근저당 설정 배임 — 문제 되는 상황의 구조

전형적인 사안은 이렇습니다. 시행사가 토지를 확보해 분양을 시작하고, 수분양자들과 분양계약을 체결해 계약금·중도금을 받습니다. 그런데 사업비가 모자라자 그 부지에 금융기관 근저당을 설정하고 대출을 받아 다른 곳에 씁니다. 수분양자는 계약 내용대로 담보 없는 깨끗한 소유권을 이전받을 기대가 있었는데, 부지에 근저당이 붙으면 그 기대가 훼손됩니다.

이 행위에 적용될 수 있는 죄명은 형법 제355조 제2항(배임, 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금)이고, 시행사 대표가 업무상 그 지위에서 했다면 제356조(업무상배임, 10년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금)가 문제 됩니다. 이득액이 일정 규모를 넘으면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 적용되어 이득액 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌이 크게 무거워집니다.

그래서 이 유형에서는 '배임이 성립하느냐'와 '이득액이 얼마냐'가 따로 다투어집니다. 성립 여부는 분양자가 수분양자의 사무를 처리하는 지위에 있는지에서, 이득액은 근저당 설정으로 누가 얼마를 얻었는지에서 갈립니다. 아래에서 두 쟁점을 순서대로 보겠습니다.

분양부지 근저당 사건은 두 단계로 나뉜다 — 먼저 '타인의 사무를 처리하는 자'인지로 성립을 가리고, 그다음 이득액이 얼마인지로 처벌 수위를 가른다.

배임죄 성립의 전제 — 분양자가 '타인의 사무를 처리하는 자'인가

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다. 따라서 근저당을 설정했다는 사실만으로는 부족하고, 분양자가 수분양자에 대해 '타인의 사무'를 처리하는 지위에 있어야 합니다. 이 지점에서 가장 중요한 법리가 부동산 매매에서 중도금이 지급된 이후의 지위입니다. 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 부동산 매매계약에서 계약금과 중도금이 지급되어 계약이 해제될 수 없는 단계에 이르면, 매도인은 매수인의 재산보호에 협력할 의무를 지는 타인의 사무처리자가 되고, 이를 이중으로 처분하면 배임이 된다고 보았습니다.

분양계약에도 같은 논리를 적용할 수 있습니다. 분양자가 수분양자에게 소유권을 이전할 의무를 지고 있고, 수분양자가 중도금 등 상당한 대금을 이미 치렀다면, 분양자가 그 부지의 담보가치를 소진시키는 행위는 수분양자의 완전한 소유권 취득을 곤란하게 하는 행위로 평가될 수 있습니다. 반대로 계약금만 오간 초기 단계라면, 아직 계약을 해제하고 계약금 배액을 상환하는 방식으로 벗어날 수 있어 타인의 사무처리자로 보기 어렵다는 반론이 가능합니다.

여기서 혼동하기 쉬운 판례가 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 돈을 빌리면서 부동산에 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자가 그 부동산에 제3자 앞으로 먼저 근저당권을 설정해 주는 이른바 이중저당은, 채무자가 채권자의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 되지 않는다고 보았습니다. 분양 사안과 다른 점은 근저당권 설정은 채무자 자신의 사무이지만, 분양자의 소유권이전 의무는 수분양자의 대금 지급을 전제로 한 이전 협력의무라는 데 있습니다. 즉 '이중저당' 판례가 있다고 해서 분양부지 근저당 사건이 곧바로 무죄가 되는 것은 아니고, 어떤 의무를 위반했는지를 사안별로 가려야 합니다.

• 중도금 이후 단계 — 분양자가 소유권이전 협력의무를 지는 타인의 사무처리자로 평가되기 쉬움.

• 계약금만 오간 단계 — 계약 해제로 벗어날 수 있어 사무처리자 지위가 부정될 여지가 있음.

• 근저당권 설정 약정의 상대방이 문제 되는 사안 — 2019도14340 전원합의체 법리상 배임 불성립 가능.

• 입증 자료 — 분양계약서, 대금 지급 내역, 등기부상 근저당 설정일, 분양공고상 담보 관련 고지 내용.

근저당 설정 시점과 임무위배 — 분양공고·계약서가 기준이 된다

사무처리자 지위가 인정되더라도 임무위배가 있어야 합니다. 임무위배 여부는 분양계약서와 분양공고에서 분양자가 부지를 어떤 상태로 이전하기로 했는지로 판단됩니다. 계약서에 '소유권 이전 시 일체의 담보권을 말소하여 인도한다'는 취지가 있고, 분양대금이 근저당 말소에 쓰이도록 정해져 있다면, 분양대금 수령 이후 설정한 근저당은 약정 취지와 정면으로 충돌합니다.

다만 분양사업에서는 사업 자체를 위한 PF대출이나 신탁이 구조적으로 들어가 있는 경우가 많습니다. 분양계약서에 대출 담보 설정 사실과 말소 시기가 명시되어 있고 수분양자가 이를 알고 계약했다면, 근저당 설정은 계약 내용 안의 행위라 임무위배라고 보기 어렵습니다. 분양자 측에서는 이 부분을 계약서 특약과 설명자료로 입증하는 것이 방어의 출발점입니다.

또 하나 보는 것은 근저당으로 조달한 자금의 사용처입니다. 대출금이 해당 분양사업의 공사비·토지대금 상환에 쓰였다면 본인(수분양자)의 이익과도 맞닿아 있어 배임의 고의(본인에게 손해를 가한다는 인식) 인정이 어려워집니다. 반대로 다른 사업이나 개인 채무에 전용했다면 임무위배와 이득 의사가 선명해집니다.

손해액 산정 — 채권최고액이 아니라 피담보채무액인 이유

근저당권의 채권최고액은 등기부에 기재된 담보 한도일 뿐이고, 실제로 부동산에서 변제 우선권을 갖는 금액은 근저당권에 의해 담보되는 피담보채무액입니다. 채권최고액은 보통 대출 원금의 120~130퍼센트 수준으로 잡히기 때문에, 아직 실행되지 않았거나 일부만 쓴 한도 대출에서는 채권최고액과 실제 채무액이 크게 벌어집니다. 담보로서 부동산 가치를 잠식하는 정도는 최고액이 아니라 실제 채무액을 기준으로 보는 것이 맞습니다.

그래서 법원은 부동산에 담보권이 설정된 사안에서 재산상 손해나 이득액을 계산할 때, 부동산의 실제 가치에서 그 시점까지의 실제 피담보채무액을 기준으로 따집니다. 예컨대 시가 100억원 토지에 근저당 채권최고액 60억원이 설정되었지만 실제 대출 잔액은 40억원이라면, 담보로 잠식된 가치는 40억원 선에서 평가됩니다. 최고액 60억원으로 계산하면 특경법상 구간이 한 단계 올라가는 일이 생길 수 있어, 변호인에게는 이 구분이 형량에 직결됩니다.

다만 이 원칙에는 한계도 있습니다. 근저당 설정 당시에는 피담보채무가 확정되지 않아도 이후 추가 인출이 이어져 최고액에 가까워졌다면, 그 확정된 채무액이 기준이 됩니다. 반대로 설정 직후 일부를 상환해 채무액이 줄었더라도 범죄 성립 시점 이후의 변제는 이미 성립한 죄의 이득액을 소급해 줄이지는 못하고 양형에서 참작되는 데 그친다고 보는 것이 일반적인 설명입니다.

근저당 설정 배임의 손해액은 등기부에 적힌 채권최고액이 아니라, 실제로 담보되는 피담보채무액을 기준으로 따진다.

이득액 5억·50억 구간 — 특경법 가중처벌의 계산법

특경법 제3조는 범죄로 취득한 이득액이 5억원 이상이면 가중처벌하고, 이득액 이상 5배 이하의 벌금을 병과할 수 있도록 정하고 있습니다. 이득액은 배임에서 '본인에게 가한 손해'와 '행위자 또는 제3자가 얻은 재산상 이익'이 대응하는 금액으로 산정되는데, 분양부지 근저당 사건에서는 보통 근저당권자(금융기관)가 취득한 담보가치 상당액이 이득으로 잡힙니다.

계산 방식은 단순하게 정리됩니다. 첫째, 설정 당시 부동산 시가를 구합니다. 둘째, 그 부동산에 이미 있던 선순위 담보권의 실제 채무액을 공제해 잔여 담보가치를 구합니다. 셋째, 그 잔여 담보가치와 이번 근저당의 실제 피담보채무액 중 작은 금액이 근저당 설정으로 새로 잠식된 가치로 평가됩니다. 부동산이 이미 선순위로 가득 담보되어 있었다면 새 근저당이 잠식한 가치가 작아 이득액이 5억원에 미달할 수도 있습니다.

이득액 범위에 따라 처벌 구간이 이렇게 갈리므로 수사 단계에서부터 이득액 산정 근거(감정평가서, 선순위 채무 잔액 증명, 대출 실행 내역)를 정리해 두는 것이 중요합니다. 검사가 채권최고액 기준으로 공소를 제기했다면 공판에서 피담보채무액 기준으로 다시 계산해 달라고 다투는 것이 현실적인 방어 방향입니다.

• 5억원 이상 50억원 미만 — 3년 이상의 유기징역.

• 50억원 이상 — 무기 또는 5년 이상의 징역.

• 이득액 산정 자료 — 설정 당시 시가 감정, 선순위 담보 채무 잔액, 대출 실행·상환 내역.

• 다툴 지점 — 채권최고액이 아닌 실제 피담보채무액, 선순위 공제 누락 여부, 설정 시점의 시가 평가.

피해자 측 대응 — 증거 확보와 민사 보전을 병행하라

수분양자 입장에서는 형사고소와 함께 민사적 보전이 필수입니다. 우선 부지 등기부등본을 열람해 근저당 설정일, 채권자, 채권최고액을 확인하고, 분양계약서·영수증·중도금 대출 약정서로 대금 지급 시점을 입증합니다. 근저당 설정이 계약 이후였는지 이전이었는지에 따라 사기와 배임 중 어느 쪽 구성이 가능한지도 달라집니다. 설정이 계약 이전이었는데 이를 숨기고 분양했다면 기망 문제인 형법 제347조 사기가, 계약 이후였다면 배임이 중심이 됩니다.

민사로는 처분금지가처분과 소유권이전등기 청구를 준비합니다. 근저당이 이미 설정된 상태에서 경매가 시작되면 수분양자는 배당요구나 제3자 이의의 한계에 부딪히기 쉬우므로, 분양대금 반환청구와 함께 시행사의 책임재산을 확보하는 가압류가 실무상 먼저 검토됩니다. 합의로 근저당 말소와 대금 반환이 이루어지면 처벌불원 의사로 이어져 양형에서 큰 비중을 차지합니다.

가해자 측 대응 — 불법영득(이득) 의사 부정과 변제·합의 전략

분양자 측 방어는 크게 세 갈래입니다. 첫째, 사무처리자 지위 부정입니다. 계약금만 지급된 단계였다거나, 분양계약상 소유권 이전 의무가 아직 도래하지 않았음을 주장합니다. 둘째, 임무위배·고의 부정입니다. 대출금이 분양사업에 투입되었고 수분양자들의 이익에 부합했다는 자금 흐름 자료, 근저당 설정을 계약서에서 허용하고 있다는 특약, 사업 완료 후 말소할 계획이었다는 사업 계획서를 제출합니다.

셋째, 이득액 산정을 다투는 방어입니다. 앞서 본 대로 채권최고액이 아닌 실제 피담보채무액, 선순위 채무 공제를 반영해 특경법 구간을 낮추는 것이 핵심입니다. 이와 함께 수사 초기부터 근저당 말소나 분양대금 반환 합의를 추진해 피해 회복 사실을 만들어 두어야 합니다. 합의서에는 근저당 말소 시기와 이행 방법이 구체적으로 적혀 있어야 양형 자료로서의 가치가 높습니다.

자주 묻는 질문

Q. 분양부지에 근저당만 설정해도 배임이 되나요?

A. 근저당 설정 사실만으로 곧바로 성립하지는 않습니다. 분양자가 수분양자의 사무를 처리하는 지위에 있어야 하고, 그 지위는 보통 중도금 지급 이후에 인정됩니다. 계약 내용상 담보 설정이 허용되어 있었다면 임무위배가 부정될 수도 있습니다.

Q. 이중저당 배임 불성립 판결이 분양 사건에도 적용되나요?

A. 2019도14340 전원합의체 판결은 근저당 설정을 약정한 채무자가 제3자에게 먼저 설정해 준 사안으로, 분양자의 소유권이전 협력의무 위반 문제와는 구조가 다릅니다. 이 판결이 있다고 분양부지 근저당 사건이 일률적으로 무죄가 되는 것은 아니므로 어떤 의무를 위반했는지를 먼저 가려야 합니다.

Q. 손해액을 채권최고액으로 계산하지 않는 이유는 무엇인가요?

A. 채권최고액은 담보 한도일 뿐이고 실제로 우선변제 받는 금액은 피담보채무액이기 때문입니다. 한도 대출이나 미실행 대출에서는 최고액과 실제 채무액이 크게 벌어지므로, 최고액으로 계산하면 이득액이 부풀려져 특경법 구간이 잘못 적용될 수 있습니다.

Q. 이득액이 5억원을 넘으면 어떻게 처벌되나요?

A. 특경법 제3조 제1항에 따라 이득액 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상 징역입니다. 이득액 이상 5배 이하의 벌금이 병과될 수 있습니다.

Q. 근저당을 말소하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 이미 성립한 배임죄가 사후 말소로 없어지지는 않지만, 피해 회복은 양형과 기소 여부 판단에서 매우 중요하게 반영됩니다. 말소와 대금 반환에 대한 합의서와 처벌불원서를 확보하는 것이 실무상 핵심입니다.

Q. 사기와 배임 중 어느 죄로 고소해야 하나요?

A. 근저당이 계약 이전부터 있었는데 이를 숨기고 분양했다면 기망이 문제 되는 사기 구성이, 계약 이후에 설정되었다면 배임 구성이 중심입니다. 두 죄명을 함께 적어 고소하되, 수사기관이 사실관계에 맞춰 죄명을 정리하는 것이 일반적입니다.

맺음말

분양부지 근저당 설정 사건은 배임이 성립하느냐와 이득액이 얼마냐라는 두 단계로 나뉩니다. 성립은 분양자가 수분양자의 소유권이전 협력의무를 지는 단계에 이르렀는지에서, 이득액은 등기부상 채권최고액이 아니라 실제 피담보채무액과 선순위 채무 공제를 거친 담보 잠식액에서 갈립니다.

이 차이가 특경법 5억원·50억원 구간을 바꾸므로, 수사 초기에 계약서와 대출 실행 내역, 감정 자료를 정리해 산정 근거를 확보하는 일이 형량을 좌우합니다. 피해자라면 등기부 확인과 보전처분을, 분양자라면 자금 흐름 소명과 피해 회복을 함께 서두르는 것이 좋습니다. 필요하다면 수원지검과 수원지방법원에서 진행되는 절차를 염두에 두고 사실관계부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.