한정후견인 동의 없이 한 부동산 처분, 동의 대상 행위로 정해져 있어야 취소된다 

부모님이나 가족이 한정후견개시 심판을 받은 뒤 부동산을 팔아 버렸다는 사실을 뒤늦게 알고, 한정후견인 동의가 없었으니 당연히 되돌릴 수 있다고 생각하는 분이 많습니다. 그러나 한정후견은 성년후견과 달리 피한정후견인의 행위가 원칙적으로 유효하고, 가정법원이 정해 둔 "동의가 필요한 행위"에 해당할 때만 취소할 수 있습니다. 한정후견 심판을 받았다는 사실만으로는 부동산 처분을 취소할 수 없는 경우가 실제로 있다는 뜻입니다. 이 글에서는 한정후견인 동의 없이 이뤄진 부동산 처분이 어떤 조건에서 취소되는지, 취소권은 누가 언제까지 행사하는지, 등기가 넘어간 뒤에는 무엇을 해야 하는지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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한정후견과 성년후견의 차이 — 행위능력 제한의 출발점이 다르다

성년후견은 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에게 개시되고(민법 제9조), 피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있습니다(제10조 제1항). 반면 한정후견은 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에게 개시됩니다(제12조 제1항). 문언부터 "결여"와 "부족"으로 갈리는 것처럼, 한정후견은 능력이 남아 있다는 전제 위에서 부족한 부분만 보완하는 제도입니다.

그래서 한정후견개시 심판이 내려져도 피한정후견인은 그 자체로 모든 행위가 제한되지 않습니다. 원칙은 피한정후견인이 단독으로 한 법률행위가 유효하다는 것이고, 예외적으로 가정법원이 동의 대상으로 정한 행위에 한해서만 한정후견인의 동의가 필요해집니다. 부동산 매매·증여·근저당 설정 같은 큰 거래라 해도 이 예외 목록에 올라 있지 않다면 한정후견인 동의가 없었다는 이유로 취소할 수 없습니다.

• 성년후견 — 능력이 지속적으로 결여, 법률행위는 원칙적 취소 가능(제10조 제1항).

• 한정후견 — 능력이 부족, 법률행위는 원칙적 유효, 동의 대상으로 정한 행위만 취소 가능(제13조 제4항).

• 취소 가능 여부의 기준은 후견 이름이 아니라 심판 주문에 적힌 동의 대상 행위의 범위.

한정후견개시 심판을 받았다는 사실만으로는 부동산 처분을 취소할 수 없다 — 그 처분이 가정법원이 정한 "동의가 필요한 행위"에 들어 있어야 한다.

민법 제13조 제4항 — 취소의 요건은 "동의가 필요한 행위" + "동의 없음"

취소의 근거 조문은 민법 제13조 제4항입니다. 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 동의 없이 했을 때 그 법률행위를 취소할 수 있다고 정합니다. 요건은 둘입니다. 하나는 그 행위가 동의가 필요한 행위여야 한다는 것이고, 다른 하나는 실제로 한정후견인의 동의가 없었어야 한다는 것입니다. 앞의 요건이 빠지면 뒤의 요건은 따져볼 필요도 없이 취소가 막힙니다.

동의가 필요한 행위의 범위는 제13조 제1항에 따라 가정법원이 정합니다. 심판 주문에 "부동산의 매매·증여·담보 제공은 한정후견인의 동의를 받아야 한다"처럼 적혀 있어야 하고, 이 범위는 같은 조 제2항에 따라 본인·배우자·4촌 이내 친족·한정후견인·검사 등의 청구로 나중에 변경될 수 있습니다. 따라서 취소 가능 여부는 처분 시점에 유효했던 심판 주문을 기준으로 판단합니다. 처분 당시에는 동의 대상이 아니었다가 나중에 범위가 넓어졌다 해도 이미 유효하게 이뤄진 처분이 소급해서 취소되지는 않습니다.

예를 들어 심판 주문에 "예금 인출 및 차입 행위"만 동의 대상으로 적혀 있는 피한정후견인이 아파트를 매도했다면, 이 매매는 동의 대상이 아니므로 한정후견인 동의가 없었어도 취소할 수 없습니다. 반대로 주문에 "부동산 처분 행위"가 적혀 있는데 한정후견인 동의 없이 매매계약서를 썼다면 제13조 제4항에 따라 취소 대상이 됩니다.

심판 주문과 후견등기사항증명서 — 취소 가능성을 가르는 증거

취소를 다투려면 먼저 한정후견개시 심판문과 후견등기사항증명서를 확보해야 합니다. 가정법원이 동의 대상 행위를 정하면 그 내용이 후견등기부에 공시되므로, 등기사항증명서에는 한정후견인의 성명과 동의를 받아야 하는 행위의 범위, 대리권 수여 여부가 함께 나옵니다. 처분 당시 후견이 이미 등기되어 있었는지, 동의 대상에 부동산 처분이 있었는지를 이 서류 한 장으로 확인할 수 있습니다.

이어서 처분 시점이 심판 효력이 생긴 이후인지도 가려야 합니다. 한정후견은 심판이 있어야 효력이 생기므로 심판 이전에 이뤄진 매매는 한정후견을 이유로 취소할 수 없습니다. 이런 경우에는 한정후견이 아니라 의사능력 흠결로 인한 무효를 다투는 것이 쟁점이 되고, 당시 진료기록·감정 결과·거래 경위가 핵심 증거가 됩니다.

• 한정후견개시 심판문 — 동의 대상 행위의 범위와 심판일 확인.

• 후견등기사항증명서 — 한정후견인 성명, 동의 대상, 대리권 범위 확인.

• 부동산등기부등본 — 처분일·등기 접수일·현재 명의자와 근저당 등 제3자 권리 확인.

• 매매계약서·동의서 유무 — 한정후견인의 사전 동의가 있었는지 확인.

일용품 구입 예외와 한정후견인 동의의 형태

제13조 제4항 단서는 "일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위"를 취소 대상에서 뺍니다. 한정후견인의 동의가 필요하다고 정해 둔 행위라도 이 단서에 해당하면 취소할 수 없습니다. 다만 부동산 처분은 성질상 일상생활에 필요한 소액 거래로 보기 어려워 이 단서에 해당할 여지는 사실상 거의 없습니다.

다음으로 동의의 존재를 따져야 합니다. 한정후견인이 처분 전이나 처분 당시 동의했다면 취소 사유가 사라지므로, 상대방은 동의서·문자·통화 내용 등을 근거로 동의가 있었다고 주장하게 됩니다. 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있는데도 동의하지 않을 때는, 피한정후견인이 가정법원에 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있습니다(제13조 제3항). 법원 허가를 받고 한 처분이라면 한정후견인의 동의 없이 했더라도 취소할 수 없습니다.

또 한정후견인에게 대리권이 수여된 경우(제959조의4 제1항)에는 한정후견인이 피한정후견인을 대리해서 처분할 수도 있습니다. 이때는 동의 없는 처분이 아니라 대리 처분의 유효성이 쟁점이 되므로, 대리권 범위와 후견감독인 동의 등 별도 요건을 따로 살펴야 합니다.

취소권자와 행사 기간 — 취소권은 3년·10년으로 소멸한다

취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있습니다(제140조). 피한정후견인 본인과 한정후견인이 취소권자이고, 본인이 사망했다면 상속인이 승계인으로서 취소권을 행사합니다. 거래 상대방이 이 조항에 따라 취소를 주장하는 것은 허용되지 않습니다.

취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 내, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사해야 합니다(제146조). 둘 중 먼저 오는 기간이 지나면 취소권이 소멸합니다. 한정후견인은 법정대리인에 준하는 지위이므로 한정후견인이 선임되어 처분 사실을 안 때부터 3년을 계산하는 방식으로 다툼이 이어질 수 있고, 처분일로부터 10년이 지났다면 사정을 불문하고 취소할 수 없습니다.

취소의 의사표시는 상대방에게 하면 되고 소송으로 해야만 하는 것은 아닙니다. 다만 실무에서는 상대방이 등기를 돌려주지 않으므로 취소 통지를 내용증명으로 보낸 뒤 소유권이전등기 말소청구소송까지 이어지는 경우가 많고, 이때 통지서 발송일이 취소권 행사 기간 내라는 점을 증명할 수 있어야 합니다.

취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사하지 않으면 소멸한다(제146조).

취소하면 어떻게 되나 — 소급 무효와 말소등기·이익 상환

취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 봅니다(제141조 본문). 매매가 취소되면 이전등기의 법적 원인이 소급해서 사라지므로 피한정후견인은 소유권이전등기 말소등기나 진정명의 회복을 위한 이전등기를 청구할 수 있습니다. 그 사이 상대방이 제3자에게 다시 넘겼더라도 제한능력 취소는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있어, 제3자 명의 등기 말소까지 청구할 수 있다는 점이 일반 사기·착오 취소와 다릅니다.

다만 제한능력자는 그 행위로 인해 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환할 책임이 있습니다(제141조 단서). 부동산을 판 대금을 이미 생활비나 낭비로 써 버렸다면 현존하지 않는 이익은 돌려주지 않아도 됩니다. 반면 대금이 예금으로 남아 있거나 다른 자산으로 바뀌어 존재한다면 그 한도에서 반환해야 하므로, 취소 전에 대금이 어디에 남아 있는지 입금 내역으로 정리해 두는 것이 중요합니다.

• 취소 통지 — 내용증명으로 상대방에게 취소 의사 표시, 발송일 확보.

• 등기 회복 — 소유권이전등기 말소청구, 처분금지가처분 병행 검토.

• 대금 정산 — 현존이익 한도 내 반환, 입금 내역·사용처 자료 정리.

• 제3자 보호 — 제한능력 취소는 선의 제3자에게도 대항 가능, 다만 제17조 속임수 예외 확인.

취소가 막히는 경우 — 속임수·추인·법정추인

취소 요건을 갖췄더라도 막히는 경우가 있습니다. 첫째, 제17조의 속임수입니다. 피한정후견인이 속임수로 자기를 능력자로 믿게 하거나 한정후견인의 동의가 있는 것으로 믿게 했다면 그 행위를 취소할 수 없습니다. 동의서를 위조하거나 후견이 없다고 거짓말한 경우가 전형적이며, 상대방이 속은 사실은 상대방이 증명해야 합니다.

둘째, 추인입니다. 취소할 수 있는 행위를 추인하면 이후 취소하지 못합니다(제143조 제1항). 추인은 취소 원인이 소멸한 후에야 효력이 있지만(제144조 제1항) 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우는 예외입니다(같은 조 제2항). 한정후견인이 사후에 처분을 승인했다면 이 예외로 추인이 성립해 취소가 막힐 수 있습니다.

셋째, 법정추인입니다(제145조). 추인할 수 있는 후에 전부나 일부의 이행, 이행 청구, 담보 제공, 취득한 권리의 양도, 강제집행이 있으면 이의를 보류하지 않는 한 추인한 것으로 봅니다. 예컨대 취소 가능성을 알고 있으면서 잔금을 그대로 수령하거나 처분 후 대금 지급을 독촉했다면 법정추인이 문제됩니다. 이 때문에 취소를 고민하는 단계에서는 대금을 수령할 때 "이의를 보류한다"는 문구를 서면으로 남겨 두는 것이 필요합니다.

상대방의 지위 — 철회권·거절권과 확답 촉구

거래 상대방이 할 수 있는 조치도 있습니다. 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 의사표시를 철회할 수 있고, 계약 당시 제한능력자임을 알았다면 철회할 수 없습니다(제16조 제1항). 또 제한능력자가 능력자가 된 후에 1개월 이상의 기간을 정해 추인 여부의 확답을 촉구할 수 있고, 확답이 발송되지 않으면 추인한 것으로 봅니다(제15조 제1항). 법정대리인에게 같은 촉구를 해서 확답이 없으면 추인으로 간주되기도 합니다(제15조 제2항).

이는 취소권자에게는 방어해야 할 쟁점입니다. 상대방이 확답 촉구서를 보냈다면 기간 내에 취소 또는 추인 여부를 서면으로 회신해야 하고, 방치하면 추인으로 간주될 수 있습니다. 반대로 상대방 입장에서는 상대가 한정후견 심판을 받았는지 계약 전에 후견등기사항증명서로 확인하지 않으면 이런 분쟁에 노출됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 한정후견인 동의 없이 부모님이 집을 팔았는데 무조건 취소되나요?

A. 무조건은 아닙니다. 가정법원이 심판 주문에서 부동산 처분을 동의 대상으로 정해 둔 경우에만 민법 제13조 제4항으로 취소할 수 있습니다. 주문에 부동산 처분이 없다면 한정후견인 동의가 없었어도 유효한 매매입니다.

Q. 동의가 필요한 행위인지 어디서 확인하나요?

A. 한정후견개시 심판문과 후견등기사항증명서에서 확인합니다. 등기사항증명서에는 한정후견인 성명과 동의를 받아야 하는 행위의 범위가 나오므로 처분일 당시 상태를 기준으로 봐야 합니다.

Q. 취소할 수 있는 기간은 얼마나 되나요?

A. 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사해야 하고 먼저 도래하는 기간이 지나면 소멸합니다. 처분 사실을 알게 된 시점과 후견인 선임 시점이 3년 기산에 영향을 주므로 시점 자료를 일찍 정리해 두어야 합니다.

Q. 이미 제3자에게 등기가 넘어갔어도 되돌릴 수 있나요?

A. 제한능력을 이유로 한 취소는 선의의 제3자에게도 주장할 수 있어 제3자 명의 등기의 말소까지 청구할 수 있습니다. 다만 처분금지가처분을 미리 걸어 두지 않으면 추가 전매로 분쟁이 길어질 수 있습니다.

Q. 매매대금을 이미 받아서 썼다면 돌려줘야 하나요?

A. 제한능력자는 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환할 책임이 있습니다(제141조 단서). 이미 생활비로 소비해 남아 있지 않은 부분은 반환 대상이 아니지만, 예금이나 다른 자산으로 남아 있다면 그 한도에서 반환해야 합니다.

Q. 취소 전에 대금을 받으면 취소권이 사라지나요?

A. 추인할 수 있는 상태에서 이의 없이 이행을 받으면 제145조 법정추인으로 취소권을 잃을 수 있습니다. 대금을 수령해야 할 사정이라면 이의를 보류한다는 문구를 서면에 남겨야 합니다.

맺음말

한정후견인 동의 없는 부동산 처분은 한정후견이라는 이름만으로 취소되지 않고, 가정법원이 정한 동의 대상 행위에 해당하는지가 취소의 출발점입니다. 이 요건이 충족돼도 취소권자, 행사 기간(3년·10년), 속임수와 추인·법정추인 여부에 따라 결론이 갈리고, 취소가 가능하더라도 현존이익 상환과 등기 회복 절차가 이어집니다.

그래서 가장 먼저 할 일은 심판문과 후견등기사항증명서로 처분 당시 동의 대상 범위를 확인하는 것입니다. 이후 대금 수령 여부와 등기 이전 현황, 제3자 권리 유무를 정리한 뒤 취소 통지와 가처분 같은 보전 조치의 순서를 정해야 합니다. 필요한 경우 수원 일대 가정법원과 등기소 절차를 함께 살펴보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.