부탁 없는 보증인 구상권, 주채무자가 이익 본 한도에서만 받을 수 있다 

친구나 친척의 대출이 막히는 모습을 보다 못해 채권자와 직접 보증계약을 맺었는데, 정작 채무자는 보증을 부탁한 적이 없다고 하는 경우가 있습니다. 반대로 주채무자 몰래 채권자에게 대신 갚아 주고 나서야 그 사실을 알린 뒤 돈을 돌려달라고 했다가 "내가 부탁하지 않았으니 줄 수 없다"는 답을 듣는 일도 있습니다. 보증인이 대신 갚았다고 해서 항상 낸 돈 전액을 되받는 것은 아니며, 주채무자의 부탁 여부에 따라 구상할 수 있는 범위가 달라집니다. 이 글에서는 민법 제444조가 정한 부탁 없는 보증인의 구상권이 어떤 구조인지, 왜 '이익을 받은 한도'로 줄어드는지, 그리고 보증인과 주채무자가 각각 무엇을 준비해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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보증인의 구상권 — 부탁 여부로 세 갈래가 갈린다

보증인이 채권자에게 대신 갚으면 채권자와의 관계는 정리되지만, 그 돈을 누구에게서 어떻게 돌려받느냐는 별개의 문제입니다. 이때 주채무자에게 갖는 청구권이 구상권이고, 민법은 보증인이 어떤 사정으로 보증인이 되었는지에 따라 구상권의 크기를 다르게 정해 두었습니다. 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 수탁보증인은 제441조에 따라 과실 없이 변제 기타 출재로 주채무를 소멸시키면 구상권을 가지고, 이 구상권에는 제425조 제2항이 준용되어 면책된 날 이후의 법정이자와 피할 수 없었던 비용, 기타 손해배상까지 포함됩니다.

이에 비해 부탁 없이 보증인이 된 사람은 제444조 제1항이 적용되어, 주채무자가 '그 당시에 이익을 받은 한도에서' 배상하면 됩니다. 한 걸음 더 나아가 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 사람은 제444조 제2항에 따라 '현존이익의 한도'로 더 좁아집니다. 정리하면 구상 범위는 수탁보증이 가장 넓고, 부탁 없는 보증이 그 다음이며, 의사에 반한 보증이 가장 좁은 세 단계 구조입니다. 같은 1억 원을 갚았더라도 보증을 서게 된 경위에 따라 되받을 수 있는 금액과 이자 청구 가능성이 달라지므로, 구상을 청구하기 전에 먼저 자신이 어느 단계에 속하는지부터 가려야 합니다.

• 수탁보증인 — 제441조. 낸 돈 전액에 더해 제425조 제2항에 따른 면책일 이후 법정이자·비용·손해배상까지 구상.

• 부탁 없는 보증인 — 제444조 제1항. 주채무자가 변제 당시 이익을 받은 한도에서만 구상.

• 의사에 반한 보증인 — 제444조 제2항. 주채무자의 현존이익 한도로 구상.

• 세 경우 모두 보증인이 채권자에게 변제 등으로 주채무를 소멸시켜야 구상이 시작된다는 점은 같음.

구상권의 크기는 보증인이 얼마를 냈느냐가 아니라, 주채무자가 그 보증을 부탁했는지와 주채무자가 실제로 얼마의 이익을 보았는지로 정해진다.

'부탁 없이'와 '의사에 반하여' — 어디까지가 어느 쪽인가

제444조는 제1항의 '부탁 없이 보증인이 된 자'와 제2항의 '의사에 반하여 보증인이 된 자'를 구분합니다. 부탁이 없었다는 것은 주채무자가 보증을 요청하지도 않았고 동의하지도 않았지만 반대한 적도 없는 상태를 말하고, 의사에 반했다는 것은 주채무자가 보증을 서지 말라고 하거나 보증을 원하지 않는다는 뜻을 밝혔는데도 보증인이 된 경우를 말합니다. 두 경우의 차이는 구상 범위에서 곧바로 드러나므로, 실제 분쟁에서는 이 구분 자체가 첫 번째 쟁점이 됩니다.

가령 사업이 어려운 지인에게 "내가 보증 서줄 테니 대출 받아라"라고 제안했고 지인이 아무 말 없이 대출을 받은 경우와, 지인이 "너한테 신세 지기 싫으니 보증은 필요 없다"고 말했는데도 보증인이 채권자와 계약을 맺은 경우는 다르게 평가됩니다. 앞의 경우는 부탁은 없지만 반대도 없으니 제1항이 문제되고, 뒤의 경우는 제2항입니다. 주채무자가 반대했다는 사실이 있었는지는 문자메시지, 통화 녹취, 대화 정황 같은 자료로 다투어지기 때문에, 보증을 서기 전후의 연락 내역은 그 자체로 중요한 증거입니다.

또 한 가지 주의할 점은 보증인과 주채무자 사이의 관계입니다. 부탁 없이 대신 갚는 행위는 의무 없이 타인을 위해 사무를 처리하는 사무관리의 성격을 띠고, 민법은 제734조에서 사무관리자가 본인에게 이익이 되는 방법으로, 본인의 의사에 적합하게 관리해야 한다고 정합니다. 제739조 제3항은 본인의 의사에 반하여 관리한 경우 비용 상환을 본인의 현존이익 한도로 제한하는데, 제444조 제2항이 '현존이익'이라는 같은 표현을 쓰는 것도 이 흐름과 맞닿아 있습니다.

이익을 받은 한도 — 무엇을 이익으로 보고 어떻게 계산하나

제444조 제1항의 '이익을 받은 한도'는 보증인의 변제로 주채무자가 실제로 면한 채무의 크기를 기준으로 합니다. 주채무자는 보증인이 갚아 준 덕분에 채권자에게 같은 금액을 갚을 의무에서 벗어나므로, 일반적으로는 보증인이 갚은 주채무의 액수만큼이 이익이 됩니다. 그런데 보증인이 낸 돈이 곧 이익이라는 등식이 깨지는 대표적인 경우가 있습니다. 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유, 즉 일부 변제를 이미 했거나 반대채권으로 상계할 수 있었거나 채무의 일부가 무효인 경우입니다.

예를 들어 주채무자가 채권자에게 1억 원을 빚지고 있는데 채권자에게 받을 돈 3,000만 원이 따로 있어 상계가 가능했다고 해 보겠습니다. 보증인이 이 사정을 모른 채 1억 원을 모두 갚았다면, 주채무자가 실제로 이익을 본 것은 상계 후 남는 7,000만 원이라고 주장할 수 있습니다. 이 경우 3,000만 원은 보증인이 갚지 않아도 될 돈을 갚은 부분이므로 주채무자에게 구상하기보다 채권자에게 돌려받는 쪽으로 정리되는 것이 자연스럽습니다. 이처럼 부탁 없는 보증에서는 주채무자의 방어 사유가 구상 범위에 그대로 반영되기 쉽습니다.

보증인 입장에서는 변제를 하기 전에 채권자에게 원금·이자·연체이자의 확정 금액을 서면으로 받아 두는 것이 중요합니다. 이 자료가 있어야 나중에 구상 금액을 설명할 수 있고, 주채무자가 상계나 일부 변제를 주장하더라도 원래의 채무액이 얼마였는지 입증할 수 있습니다. 반대로 주채무자는 채권자에게 이미 갚은 돈이 있거나 따로 받을 돈이 있다면, 보증인이 변제하기 전에 그 사실을 알려야 불필요한 이중 지출을 막을 수 있습니다.

현존이익 — 의사에 반한 보증이 더 좁게 취급되는 이유

제444조 제2항의 '현존이익'은 변제 당시가 아니라 구상을 청구하는 시점에 주채무자에게 남아 있는 이익을 말합니다. 주채무자가 원하지 않았는데 보증인이 마음대로 보증을 서고 대신 갚았다면, 그로 인한 부담을 주채무자에게 전부 지우는 것은 부당하다는 판단이 법에 반영되어 있습니다. 그래서 구상의 기준 시점을 변제 시점에서 구상 시점으로 옮겨, 주채무자가 감수해야 할 범위를 줄여 놓았습니다.

이 규정이 실무에서 의미를 가지는 방식은 이렇습니다. 보증인이 대신 갚은 뒤 주채무자가 그 사실을 몰랐거나 반대 의사를 가졌다는 사정이 있다면, 주채무자는 구상 청구 시점에 자신에게 실제로 남아 있는 이익이 얼마인지를 따지게 됩니다. 부탁 없는 보증과 달리 의사에 반한 보증에서는 보증인이 주채무자의 의사를 거스르면서까지 개입한 점이 구상의 폭을 좁히는 요소가 되므로, 보증인으로서는 변제를 하기 전에 주채무자와 연락이 닿았는지, 변제 사실을 알렸는지가 중요한 방어선입니다.

이 때문에 의사에 반해 보증을 선 사람은 구상 금액이 줄어들 가능성을 처음부터 염두에 두어야 하고, 그만큼 변제 전후의 경위를 자료로 남겨 두는 편이 유리합니다. 반대로 주채무자는 보증을 반대했다는 사실이 있다면 그 증거를 지체 없이 확보해야 합니다. 시간이 지나면 문자나 통화 기록이 사라지고 기억도 흐려져 입증이 어려워집니다.

제444조 제1항은 변제 당시의 이익, 제2항은 구상 시점의 현존이익이 기준이므로 의사에 반한 보증일수록 구상 범위가 좁아진다.

상계 주장과 채권 이전 — 제444조 제3항, 제445조 제1항

주채무자가 채권자에게 상계할 반대채권이 있었다면 보증인의 구상 단계에서 어떤 일이 벌어지는지가 제444조 제3항에 정해져 있습니다. 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있었음을 주장하면, 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전됩니다. 쉽게 말해 보증인이 주채무자의 반대채권을 대신 넘겨받아 채권자에게 행사할 수 있게 되는 구조입니다. 앞선 예시처럼 주채무자가 채권자에게 3,000만 원을 받을 게 있었다면 그 3,000만 원 채권이 보증인에게 넘어가고, 보증인은 채권자를 상대로 그 금액을 청구해 손실을 줄일 수 있습니다.

제445조 제1항도 같은 맥락입니다. 보증인이 주채무자에게 통지하지 않고 변제 기타 출재로 주채무를 소멸시킨 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었다면, 주채무자는 그 사유로 보증인에게 대항할 수 있고, 대항 사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권이 보증인에게 이전됩니다. 이 조문은 수탁보증인이든 부탁 없는 보증인이든 구상권 일반에 적용되는 구상 요건으로서의 통지를 정한 것이므로, 보증인은 변제 전에 주채무자에게 변제 사실과 시점을 알려야 이런 불이익을 피할 수 있습니다.

• 변제 전에 주채무자에게 변제 예정 사실과 금액을 문자·내용증명 등 기록이 남는 방식으로 알릴 것.

• 주채무자가 채권자에게 상계·일부 변제·무효 등 대항 사유를 갖고 있는지 변제 전에 확인할 것.

• 상계 채권이 보증인에게 이전되는 경우 채권자를 상대로 그 채권을 행사할 수 있도록 채권 존재를 입증할 서류를 확보할 것.

변제 사실 통지 — 알리지 않으면 이중변제의 위험이 생긴다

보증인이 변제한 뒤 주채무자에게 그 사실을 알리지 않으면 이중변제라는 위험이 따라옵니다. 제445조 제2항은 보증인이 변제 기타 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 않은 경우에, 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 하면 주채무자가 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다고 정합니다. 보증인이 이미 채권자에게 갚았는데도 주채무자가 이를 모르고 채권자에게 다시 갚았다면, 주채무자의 변제가 유효한 것으로 인정될 수 있다는 뜻입니다.

이 경우 보증인은 구상권을 잃고, 채권자가 두 번 받은 돈은 부당이득으로 정리하는 쪽으로 해결해야 합니다. 부탁 없는 보증의 경우 주채무자가 보증 사실이나 변제 사실을 알고 있었다고 보기 어려운 사정이 많아 이중변제 위험이 더 큽니다. 수탁보증인에게는 반대로 주채무자가 먼저 갚고 보증인에게 알리지 않은 경우를 다루는 제446조가 있어, 부탁 여부와 통지 의무의 방향이 서로 다르다는 점도 함께 기억해야 합니다.

실무 요령은 단순합니다. 변제 직후 주채무자에게 변제 일시, 금액, 변제 상대방, 영수증 사본을 문자나 내용증명으로 보내 두면 됩니다. 이렇게 하면 이후 주채무자가 채권자에게 다시 변제하더라도 그것이 선의가 아니라는 점을 다툴 수 있고, 구상 요건으로서의 통지를 마쳤다는 점도 입증됩니다. 또 보증인이 이미 변제했음을 채권자에게도 알려 채권자가 주채무자에게 변제를 받는 일이 없도록 하는 것이 안전합니다.

사전구상·면책청구는 부탁 없는 보증인에게 없다

수탁보증인에게만 열려 있는 제도들도 있습니다. 제442조는 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자에게 미리 구상권을 행사할 수 있는 사전구상권을 인정하는데, 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때, 주채무자가 파산선고를 받은 경우 채권자가 파산재단에 가입하지 않은 때, 이행기가 확정되지 않고 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년이 지난 때, 채무의 이행기가 도래한 때가 그 사유입니다. 제443조도 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우를 전제로 면책청구와 담보제공을 규정합니다.

제442조는 문언상 '주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자'만을 대상으로 하므로 부탁 없는 보증인에게는 적용되지 않습니다. 따라서 부탁 없이 보증을 선 사람은 변제 기일이 도래했더라도 먼저 변제하지 않은 채 주채무자에게 미리 돈을 내놓으라고 구상할 수 없고, 실제로 변제 기타 출재로 주채무를 소멸시킨 뒤에야 비로소 구상권이 생깁니다. 보증인이 채권자로부터 이행 청구를 받는 상황에서도 마찬가지입니다.

그렇다면 부탁 없는 보증인이 채권자의 이행 청구를 받았을 때는 어떻게 해야 할까요. 우선 주채무자에게 채무를 이행하라고 요구하고, 이행되지 않으면 보증인이 변제하되 변제 전에 이 글에서 다룬 통지·자료 확보 절차를 밟는 것이 현실적인 방법입니다. 보증인에게 채권자에 대한 항변이 있다면 그 항변을 먼저 행사해 보는 것도 필요합니다.

변제자대위 — 구상 범위 안에서만 채권자의 권리를 행사한다

보증인은 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 제481조에 따라 변제로 당연히 채권자를 대위합니다. 그래서 채권자가 가지고 있던 저당권이나 질권 같은 담보권을 보증인이 넘겨받아 행사할 수 있는데, 문제는 그 범위입니다. 제482조 제1항은 대위한 자가 '자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서' 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정합니다.

이 문언은 부탁 없는 보증인에게 의미가 큽니다. 구상권 자체가 이익을 받은 한도로 줄어들면, 대위로 행사할 수 있는 범위도 그 구상 가능한 범위로 제한되기 때문입니다. 예를 들어 보증인이 1억 원을 갚고 주채무자의 아파트에 설정된 저당권을 대위한다고 해도, 구상권이 7,000만 원으로 제한되는 경우라면 저당권 실행으로 받을 수 있는 금액도 7,000만 원까지가 됩니다. 대위만 하면 전액을 회수할 수 있다고 생각해서는 안 됩니다.

또한 제482조 제2항 제1호에 따라 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 대위를 부기하지 않으면 그 부동산에 권리를 취득한 제3자에게 채권자를 대위하지 못합니다. 담보 부동산의 소유권이 넘어갔거나 새로운 저당권이 설정된 경우에는 이 부기등기 여부가 순위를 가르는 결정적 요소가 됩니다. 변제를 마쳤다면 지체 없이 부기등기를 신청해 두어야 합니다.

구상금 청구의 실제 — 증거·시효·소송 준비

구상권은 보증인이 변제 기타 출재로 주채무를 소멸시킨 때부터 행사할 수 있고, 소멸시효도 그때부터 진행합니다. 일반 민사채권이라면 10년이고, 보증이 상행위에 해당하는 경우에는 상법상 5년의 상사시효가 적용될 수 있으므로 어느 쪽인지 먼저 확인해야 합니다. 시효가 걸린 상태에서 소를 제기하면 주채무자의 시효 항변으로 구상권 전부를 잃을 수 있으므로, 변제 후에는 지체 없이 청구하고 중간에 독촉이나 소송으로 시효를 끊는 것이 필요합니다.

소송에서는 보증인이 청구 원인으로 보증계약과 변제 사실, 변제액을 증명하고, 부탁 없는 보증이라는 점과 주채무자가 이익을 얻은 범위도 함께 주장하게 됩니다. 반대로 주채무자는 보증을 반대했다는 사실이나 상계·일부 변제 같은 사정을 방어 수단으로 내세웁니다. 이 때문에 다음 자료들을 갖추어 두면 소송이 훨씬 수월해집니다.

• 보증계약서와 채권자의 변제 요구서, 변제 확정 금액이 적힌 서류.

• 변제 내역을 보여주는 이체확인서와 채권자가 발급한 영수증 또는 완제 확인서.

• 주채무자에게 변제 사실을 알린 문자메시지·내용증명과 그에 대한 답변.

• 보증 전후 주채무자와 나눈 대화·메신저 기록(부탁이나 반대 여부를 보여주는 자료).

• 주채무자가 채권자에게 가진 상계 채권이나 일부 변제 사실을 보여주는 자료.

금액이 크거나 주채무자가 재산을 처분할 가능성이 있다면 소 제기 전에 가압류를 신청해 책임재산을 확보하는 방법도 있습니다. 구상금은 일반 금전채권이므로 보전의 필요성과 피보전권리를 소명하면 가압류가 가능합니다. 다만 부탁 없는 보증에서는 피보전권리의 범위 자체가 주채무자가 이익을 받은 한도로 제한될 수 있으므로, 신청할 금액을 정하는 단계에서부터 이 점을 반영해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 주채무자 몰래 대신 갚았는데 낸 돈을 전부 돌려받을 수 있나요?

A. 부탁 없이 보증인이 된 경우에는 민법 제444조 제1항에 따라 주채무자가 변제 당시 이익을 받은 한도에서만 구상할 수 있습니다. 주채무자에게 상계나 일부 변제 같은 대항 사유가 있었다면 그만큼은 구상 범위에서 빠질 수 있습니다. 변제 전에 채권자로부터 확정 채무액을 서면으로 확인해 두면 분쟁을 줄일 수 있습니다.

Q. 주채무자가 반대했는데도 보증을 섰다면 아예 못 받나요?

A. 구상 자체가 막히는 것은 아니고 제444조 제2항에 따라 현존이익의 한도로 줄어듭니다. 이익이 남아 있는 범위가 구상의 기준이므로 변제 이후 경과와 주채무자의 사정에 따라 받을 수 있는 금액이 크게 달라집니다. 반대 의사가 있었는지는 대화 기록 같은 자료로 다투어집니다.

Q. 부탁 없는 보증인도 이자를 청구할 수 있나요?

A. 수탁보증인의 구상권에는 제441조 제2항에 따라 제425조 제2항이 준용되어 면책일 이후의 법정이자와 비용, 손해배상이 포함됩니다. 제444조에는 이런 준용 규정이 없고 구상 범위가 이익을 받은 한도로 정해져 있어, 이자까지 당연히 가산된다고 단정할 수 없습니다. 이자 청구 여부는 구체적 사정에 따라 별도로 검토해야 합니다.

Q. 부탁 없는 보증인도 주채무자에게 미리 돈을 달라고 할 수 있나요?

A. 제442조의 사전구상권은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자에게만 인정되므로 부탁 없는 보증인에게는 적용되지 않습니다. 부탁 없는 보증인은 실제로 변제 기타 출재로 주채무를 소멸시킨 뒤에야 구상권을 행사할 수 있습니다.

Q. 대신 갚은 뒤 주채무자에게 알리지 않아도 되나요?

A. 알리지 않으면 제445조 제2항에 따라 주채무자가 선의로 채권자에게 다시 변제한 경우 그 변제가 유효하다고 주장할 수 있어 구상권을 잃을 수 있습니다. 또 제445조 제1항에 따라 통지하지 않고 변제한 경우 주채무자가 채권자에게 가진 대항 사유로 보증인에게 대항할 수 있습니다. 변제 직후 기록이 남는 방식으로 통지하는 것이 안전합니다.

Q. 담보권을 대위하면 낸 돈 전액을 회수할 수 있나요?

A. 제482조 제1항에 따라 대위는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서만 가능하므로, 구상권이 이익을 받은 한도로 줄어들면 대위로 행사할 수 있는 범위도 그만큼 줄어듭니다. 담보 부동산에 제3자가 권리를 취득할 수 있어 저당권 등기에 대위를 부기해 두는 것도 필요합니다.

맺음말

부탁 없이 선 보증은 선의에서 시작되었더라도 구상권의 범위가 수탁보증보다 좁다는 점에서 보증인에게 불리한 구조입니다. 제444조 제1항은 변제 당시의 이익, 제2항은 구상 시점의 현존이익을 기준으로 삼고, 상계와 통지, 변제자대위 같은 제도가 이 범위에 겹쳐 작동합니다.

그래서 보증을 서기 전에는 주채무자의 부탁과 동의를 문자나 서면으로 남겨 두고, 변제하기 전에는 확정 채무액과 주채무자의 대항 사유를 확인하며, 변제한 뒤에는 지체 없이 통지하고 시효가 지나지 않도록 청구하는 순서가 안전합니다. 이미 부탁 없이 대신 갚았다면 자료를 모아 구상 범위를 먼저 따져 본 뒤 청구 방식을 정하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.