특례 업체가 허위 복무를 시켰는데 요원도 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 병역지정업체에서 산업기능요원이나 전문연구요원으로 복무하던 청년들이, 회사가 실제로는 다른 일을 시키거나 아예 출근하지 않아도 된다고 하면서 병무청 조사를 받게 되는 사례가 이어지고 있습니다.

제가 상담한 요원분들 중 상당수는 “사장님이 시키는 대로 했을 뿐이다”, “회사에서 괜찮다고 해서 따랐다”는 생각이었습니다. 그런데 막상 병무청이 실태조사에 나서고 업체 대표가 입건되면, 요원 본인도 피의자로 조사받는 상황에서 “나는 지시에 따랐을 뿐”이라는 말은 방어 논리가 되지 못하는 경우가 많습니다.

병역법은 고용주와 요원을 각각 다른 조문으로 따로 처벌하고, 특히 복무할 의사 없이 명의만 올린 경우에는 요원 본인에게 병역법 제86조의 속임수 조항과 위계에 의한 공무집행방해죄까지 문제될 수 있습니다.

아래에서는 특례업체가 허위 복무를 시켰을 때 요원에게 어떤 책임이 생기는지, 어디까지가 행정상 불이익이고 어디부터가 형사처벌인지, 조사를 받게 되면 무엇부터 확인해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 업체가 시킨 허위 복무라도 요원에게는 병역법상 별도의 책임이 생깁니다

고용주 처벌 조문과 요원 처벌 조문은 따로 있고, 한쪽의 책임이 다른 쪽을 면책하지 않습니다.

산업기능요원과 전문연구요원은 병역법 제39조제3항에 따라 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에서 복무해야 합니다. 다른 지정업체로 옮기려면 사유별로 정해진 절차, 즉 관할 지방병무청장의 승인 등을 거쳐야 합니다. 업체가 요원을 편입 당시의 해당 분야가 아닌 엉뚱한 업무에 돌리거나 다른 회사에서 일하게 하면, 이는 이 조항을 정면으로 위반하는 것입니다.

이때 고용주는 병역법 제92조제1항에 따라 200만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 법인이 운영하는 업체라면 제96조의 양벌규정으로 법인도 벌금 대상이 됩니다. 신상변동 통보를 하지 않거나 거짓으로 통보한 경우에는 제84조제1항에 따라 6개월 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

문제는 요원입니다. 고용주 처벌 조문은 “업체가 시킨 경우”를 규율하는 것이지, 요원의 책임을 없애주는 조항이 아닙니다. 요원 본인에게는 복무 의무 자체가 있고, 그 의무를 어떻게 이행했는지는 별도로 평가됩니다. 결국 요원이 허위라는 사실을 알고 가담했는지, 몰랐는지가 책임의 갈림길이 됩니다.

업체 대표가 처벌받는 것과 별개로, 요원은 자신의 복무 실태와 인식 여부에 따라 독립적으로 책임을 집니다.

2. 복무할 의사 없이 명의만 올렸다면 속임수 조항과 위계공무집행방해죄가 문제됩니다

허위 편입신청과 허위 파견근무 신청은 병무행정을 속인 행위로 평가됩니다.

현행 병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람을 1년 이상 5년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 실질적으로 근무할 생각 없이 병역지정업체 명의만 빌려 편입하는 방식이 여기에 해당할 수 있습니다.

대법원은 구 병역법 사안에서 지정업체에서 근무할 의사 없이 업체 대표와 공모해 허위 편입신청서를 낸 경우를 이렇게 판단했습니다.

병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우, 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 편입을 승인받은 이상 그 후 이러한 위법사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위가 별도로 사위행위를 구성하는 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결).

같은 판결은 허위 편입신청이나 허위 파견근무 신청으로 승인을 받았다면 관할관청의 불충분한 심사가 아니라 출원인의 위계행위가 원인이므로 위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조, 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)도 성립한다고 보았고, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결도 같은 취지를 재확인했습니다. 위 판결들은 당시 조문 기준이라 현행 법정형은 다르지만, 허위 신청이 위계에 해당한다는 법리 자체는 그대로 적용됩니다.

이 죄는 사위행위를 실행한 시점에 성립하고 병역 감면이라는 결과가 실제로 발생할 필요가 없습니다. 실태조사를 피하려고 가짜 근무기록이나 협약서를 만들어 제출하는 행위는 그 자체로 위계 문제가 됩니다.

실제로 근무할 의사 없이 서류상으로만 편입하거나 허위 서류로 파견·근무 확인을 받았다면, 요원 본인이 형사처벌의 주체가 됩니다.

3. 업체 지시로 어쩔 수 없이 따른 경우에도 인식과 관여 정도에 따라 결론이 갈립니다

“몰랐다”와 “시키는 대로 했다”는 서로 다른 주장이고, 증거로 구분됩니다.

형사책임의 핵심은 요원이 편입 목적과 다른 복무라는 점을 인식했는지, 그리고 허위 서류 작성·제출·출퇴근 기록 조작 등에 적극 관여했는지입니다. 입사 후 뒤늦게 배치가 바뀌었거나, 회사가 “이 업무도 인정된다”고 설명해서 실제로 그렇게 믿었다면 고의를 다툴 여지가 있습니다.

반대로 처음부터 “출근은 안 해도 되니 명의만 빌려달라”는 제안을 받고 받아들였거나, 다른 회사에서 일하면서 허위 출근부·급여 자료를 맞추는 데 동참했다면 이런 주장은 받아들여지기 어렵습니다. 수사기관은 요원과 업체 대표의 문자·메신저 대화, 급여 이체 내역, 실제 근무지의 출입 기록, 4대보험 취득 내역을 교차해 인식 여부를 판단합니다.

업체 대표가 요원에게 금품을 받고 편입을 청탁받은 경우, 대표는 병역법 제92조제3항으로 3년 이하의 징역, 금품을 제공한 쪽은 제92조제5항으로 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 취득한 금품은 몰수·추징됩니다. 요원이 대가를 지급했다면 이 조항이 별도로 문제됩니다.

지시에 따랐다는 사정은 면책이 아니라 양형·고의 판단에서 다투는 사정이고, 그 주장은 객관적 자료로 뒷받침되어야 합니다.

4. 형사처벌과 별개로 편입취소와 남은 복무 전부의 재이행이라는 불이익이 따라옵니다

부정한 방법으로 편입했다면 이미 채운 복무기간이 대부분 인정되지 않을 수 있습니다.

병역법 제41조제1항은 거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 편입하거나 전직한 경우, 그리고 금품 수수 등 부정한 방법으로 편입한 경우 관할 지방병무청장이 편입을 취소하여야 한다고 정하고 있습니다. 재량이 아니라 의무입니다.

편입이 취소되면 제41조제3항에 따라 편입 전 신분으로 돌아가 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집됩니다. 특히 부정한 방법으로 편입해 취소된 경우에는 편입 전 신분에 따른 복무기간에서 군사교육을 받은 기간만 뺀 기간을 복무해야 합니다. 산업기능요원으로 일한 기간이 사실상 복무로 인정되지 않는 셈입니다.

허위 복무가 아니라 편입 당시 분야에 복무하지 않은 것이 문제였다면 제41조제1항 단서와 제40조제2호에 따라 취소 대신 복무하지 않은 기간만큼 의무복무기간을 연장하는 처분이 가능하고, 통틀어 8일 이상 무단결근했다면 편입취소 사유가 됩니다. 8일 미만이라면 제41조제2항제3호에 따라 그 기간의 5배를 연장 복무해야 합니다.

실제로 어떤 처분이 내려지느냐는 업체가 요원을 다른 분야로 돌린 경위, 요원의 인식, 병무청에 대한 허위 서류 제출 여부에 따라 달라집니다. 형사 사건의 결과와 행정처분은 별개로 진행되므로 두 절차를 함께 대응해야 합니다.

5. 병무청 조사부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

병무청 실태조사에서 한 첫 진술이 이후 형사 재판의 기초 자료가 됩니다.

병무청장은 병역법 제81조에 따라 병무사범 단속을 위해 자료를 수집하고, 고용주에게 자료 제출을 요구하거나 질문할 수 있습니다. 통상 ①병무청 실태조사 및 병무사범 수사 → ②사건 송치(수원 지역이라면 수원지방검찰청) → ③검사의 처분 → ④기소 시 재판(수원지방법원) 순서로 진행되고, 관할 경찰서는 수원남부·수원중부경찰서 등이 될 수 있습니다.

조사 통보를 받았다면 감정적으로 해명하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 편입 당시 제출한 서류와 서약서, 실제 배치된 업무 내용이 일치하는지 시기별로 대조합니다.

2. 업체 대표·인사담당자와 주고받은 문자·메신저 대화와 급여 이체 내역을 확보해 누가 어떤 지시를 했는지 정리합니다.

3. 출퇴근 기록, 실제 근무지 출입 기록, 4대보험 자료를 모아 허위 서류에 직접 관여했는지 여부를 확인합니다.

이 자료를 토대로 고의 여부와 관여 정도를 다투는 방향을 정하면, 기소 여부와 양형은 물론 편입취소 처분 대응에서도 방향을 잡을 수 있습니다.

마치며

특례업체와 요원 사이에서는 “회사가 시키는 일이니 문제없겠지”, “대표님이 알아서 처리한다고 했다”는 말 때문에 병무청 조사 통보를 받고서야 문제의 심각성을 깨닫는 경우가 많습니다.

허위 복무를 시킨 업체 입장에서는 고용주 처벌, 법인 양벌, 병역지정업체 선정 취소 문제가 함께 걸려 있습니다. 반대로 그 지시에 따른 요원 입장에서는 형사처벌 가능성과 편입취소 후 재복무라는 불이익이 동시에 걸려 있고, 두 사람의 이해가 정면으로 갈리는 경우도 적지 않습니다.

저는 병역 관련 사건에서 업체 측과 요원 측 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 사실관계라도 문자 한 줄, 급여 이체 내역 하나에 따라 고의 인정 여부가 갈리는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

병무청 조사 통보를 받았다면, 첫 진술 전에 정리해야 할 것이 있습니다. 결론이 달라질 수 있는 시점에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사가 시킨 대로 출근하지 않았는데 저도 처벌되나요?

A. 허위라는 점을 알고 가담했다면 병역법 제86조와 위계공무집행방해죄가 문제될 수 있습니다. 반면 업체의 설명을 믿었고 허위 서류 작성에 관여하지 않았다면 고의를 다툴 수 있어 결론이 달라집니다.

Q. 업체 대표만 처벌받고 요원은 안 받을 수도 있나요?

A. 가능합니다. 다만 그 경우에도 편입취소나 복무기간 연장 같은 행정처분은 별개로 내려질 수 있으므로, 형사 결과만 보고 안심하면 안 됩니다.

Q. 근무 분야가 다른 업무에 배치된 것만으로도 편입이 취소되나요?

A. 편입 당시 분야에 복무하지 않은 경우는 사정에 따라 취소 대신 그 기간만큼 의무복무기간을 연장하는 처분이 가능합니다. 허위 서류로 부정하게 편입했다면 취소 사유가 됩니다.

Q. 편입이 취소되면 이미 복무한 기간은 전혀 인정되지 않나요?

A. 부정한 방법으로 편입해 취소된 경우에는 편입 전 신분의 복무기간에서 군사교육 기간만 뺀 기간을 복무하게 됩니다. 이미 일한 기간은 사실상 반영되기 어렵습니다.

Q. 업체에 돈을 준 사실이 있으면 더 불리한가요?

A. 그렇습니다. 금품을 제공한 사람은 병역법 제92조제5항으로 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 대상이 될 수 있고, 금품 수수는 편입취소의 별도 사유이기도 합니다.

Q. 병무청에서 연락이 왔는데 언제 변호사를 선임해야 하나요?

A. 첫 진술 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에서 고의 여부와 관여 정도가 정해지고 이후 번복이 어렵기 때문입니다.