수사 중이라는 이유로 진급에서 누락되면 다툴 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 군 간부가 형사 수사를 받는 도중 진급 심사에서 빠지거나 진급 예정자 명단에서 삭제되는 일이 생기면서, 이를 법적으로 다툴 수 있는지 묻는 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “아직 기소도 안 됐는데 수사받는다는 이유만으로 진급을 막는 건 부당하다”, “어차피 무혐의가 날 텐데 조용히 기다리면 된다”고 생각하시다가, 진급 낙천 통보를 받고 나서야 뒤늦게 대응에 나서셨습니다. 그런데 막상 처분 사유를 확인해 보면 수사 사실 하나가 아니라 심사 단계의 평가나 다른 사정이 얽혀 있는 경우가 많고, 다툴 수 있는 기간도 이미 상당히 지나 있는 경우가 적지 않습니다.

군인사법령은 진급 절차를 단계별로 나누어 규율하고 있고, 대법원은 진급 예정자 명단에서 삭제되거나 낙천된 사람이 그 처분을 취소소송으로 다툴 수 있으며, 절차를 지키지 않은 처분은 위법하다고 판단해 왔습니다. 반대로 수사 중이라는 사정만으로 진급을 막을 수 있는 것은 아니라는 점도 시행령 조문에서 확인됩니다.

아래에서는 수사 중인 군인의 진급이 어느 단계에서 어떤 근거로 막힐 수 있는지, 그리고 진급 누락을 다툴 수 있는 경우와 절차를 판례와 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 수사를 받고 있다는 사실만으로는 진급 발령을 보류할 수 없습니다

진급 발령 보류 사유는 시행령에 열거되어 있고, ‘수사 중’은 그 목록에 없습니다.

진급이 공표된 뒤 발령 전 단계에서 진급을 멈추는 사유는 군인사법 시행령 제38조 제1항이 정하고 있습니다. 진급권자가 발령을 보류해야 하는 경우는 형사사건으로 기소된 경우, 중징계 사유로 징계의결이 요구된 경우, 그리고 군인사법 제37조 제1항 제1호 또는 제4호에 해당하는 사람이 전역심사위원회에 부쳐질 경우, 이렇게 세 가지입니다.

진급권자는 법 제31조제1항에 따라 진급이 공표된 사람 중 진급 전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 그 진급 발령을 보류해야 한다. 1. 형사사건으로 기소된 경우(약식명령이 청구된 경우는 제외하되, …) 2. 중징계 사유로 징계의결이 요구된 경우 3. 법 제37조제1항제1호 또는 제4호에 해당하는 사람이 전역심사위원회 회의에 부쳐질 경우(군인사법 시행령 제38조 제1항).

여기서 눈여겨볼 대목은 ‘기소’입니다. 경찰이나 군사경찰에 입건되어 조사를 받고 있거나 검찰·군검사가 수사 중인 단계는 보류 사유로 적혀 있지 않습니다. 또 약식명령이 청구된 경우는 원칙적으로 제외되고, 약식명령 청구 후 공판절차로 넘어가거나 군검사가 정식재판을 청구한 경우에만 기소와 같이 취급됩니다.

따라서 이미 진급 예정자로 공표된 상태에서 단순히 수사를 받고 있다는 이유로 발령이 미뤄졌다면, 그 근거가 시행령 제38조 제1항의 어느 호인지 먼저 확인해야 합니다. 실제로는 수사 중에 이미 중징계 의결 요구가 병행되고 있거나 기소가 이뤄졌는데 본인이 이를 정확히 모르고 있는 경우도 많으므로, 처분 근거를 문서로 특정하는 것이 출발점입니다.

수사 중이라는 사실 자체는 시행령이 정한 진급 발령 보류 사유가 아니며, 어느 호에 해당하는지가 다툼의 출발점입니다.

2. 진급 선발 심사 단계에서는 선발위원회의 재량이 넓어 사정이 다릅니다

공표 전 심사에서는 상벌사항·품격 등을 종합평가하므로, 수사 사실이 낙천 사유가 될 수 있습니다.

진급 예정자로 공표되기 전, 즉 장교진급 선발위원회 심사 단계는 다릅니다. 군인사법 제29조에 따라 장교는 선발위원회가 선발한 사람만 진급시킬 수 있고, 시행령 제33조는 선발위원회가 경력, 근무성적 평정, 군사교육성적, 상벌사항, 품격 등을 종합평가해 선발하도록 정하고 있습니다. 어느 항목을 얼마나 반영할지는 위원회 판단에 맡겨져 있어서, 수사 중인 사실이 종합평가에서 불리하게 작용할 여지가 있습니다.

군인사법 제32조는 선발위원회가 진급될 자격이 없다고 인정해 심사 대상에서 제외한 사람과, 제31조 제2항에 따라 진급 예정자 명단에서 삭제된 사람을 ‘진급 낙천자’로 정하고 있습니다. 낙천의 경로가 두 갈래라는 점을 구분해야 합니다. 심사 단계에서 자격이 없다고 본 경우와, 이미 공표된 뒤 명단에서 삭제된 경우는 다툴 때 쟁점이 서로 다릅니다.

특히 시행령 제35조 제2항은 같은 계급에서 두 번 이상 진급 낙천된 사람은 진급 선발 대상이 될 수 없다고 정하고 있습니다. 수사가 길어져 한 번 낙천된 뒤 다음 해에 또 낙천되면 더는 그 계급에서 진급 기회가 없으므로, 낙천 한 번의 무게가 일반적인 인사 불이익과는 다릅니다.

선발 단계의 낙천은 선발위원회 평가가 위법하다는 점을 입증해야 하므로 재량 범위가 넓은 만큼 쉽지 않은 다툼입니다. 그래도 시행령 제31조에 따라 진급 선발 대상자는 자기 기록에 대해 해명서를 제출할 수 있으므로, 수사 중인 사건의 경위와 무혐의 가능성을 심사 전에 기록으로 남겨 두는 것이 중요합니다.

선발 심사 단계의 낙천은 재량이 넓어, 심사 전에 해명서로 기록을 남기는 것이 가장 실질적인 방어입니다.

3. 사전통지와 의견제출 기회 없이 이뤄진 진급 선발 취소는 위법할 수 있습니다

진급 예정자 명단에 오른 사람에 대한 불이익 처분은 행정절차법의 절차를 지켜야 합니다.

이미 진급 예정자로 공표된 사람을 명단에서 빼는 처분은 수익적 지위를 박탈하는 처분입니다. 대법원은 진급 예정자 명단에 포함된 사람에게 의견제출의 기회를 주지 않고 진급 선발을 취소한 처분에 대해, 군인사법령에 의한 처분이라고 해서 행정절차법이 배제되는 것이 아니라고 판단했습니다.

공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결).

이 판결은 침해적 처분을 하면서 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않으면, 예외에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법해 취소를 면할 수 없다는 법리를 확인하고, 원심이 행정절차법 적용을 배제한 것은 법리 오해라며 파기 환송했습니다. 수사 중이라는 이유로 진급 예정자 명단에서 삭제하는 경우에도, 삭제 전에 통지와 의견제출 기회가 있었는지가 핵심 쟁점이 됩니다.

또 다른 대법원 판례(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두13971 판결)는 두 가지를 분명히 했습니다. 진급 예정자로 공표된 사람에게 ‘진급 발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 생겼더라도 반드시 명단에서 삭제해야 하는 것은 아니고, 명단에서 삭제된 사람은 그 삭제 처분을 취소소송으로 다툴 법률상 이익이 있다는 점입니다. 이 사건에서는 진급심사 전 음주운전 사실 은폐를 이유로 한 삭제 처분이 공익상 필요가 기득권과 신뢰를 정당화할 만큼 강하지 않아 위법하다고 보았습니다.

진급 예정자 명단 삭제는 취소소송의 대상이고, 통지·의견제출 절차와 공익상 필요의 정도가 위법 판단의 핵심입니다.

4. 수사 결과에 따라 진급의 운명이 달라지므로 각 경우의 결과를 알아야 합니다

무죄면 예정대로 진급하고, 유죄 확정이면 명단에서 삭제될 수 있습니다.

시행령 제38조는 수사·재판 결과별로 진급이 어떻게 되는지도 정하고 있습니다. 기소로 발령이 보류된 사람이 법원에서 무죄, 면소, 공소기각 판결이나 공소기각 결정을 받으면 예정대로 진급시키되, 진급 예정일이 이미 지났다면 그 사유가 발생한 날 이후 첫 진급 발령 시에 진급시킵니다(제38조 제2항 제1호). 중징계 의결이 요구되어 보류된 경우도 징계위원회가 징계하지 않기로 하거나 경징계로 의결하면 같은 방식으로 풀립니다.

반대로 형사사건에서 유죄판결이 선고되어 형이 확정되면 ‘진급시킬 수 없는 사유’에 해당해 진급 예정자 명단에서 삭제될 수 있습니다(제38조 제3항 제1호). 중징계 처분을 받고 30일 이내에 항고하지 않았거나 항고가 기각된 경우도 마찬가지입니다. 다만 삭제된 뒤에도 재심에서 무죄가 확정되거나, 징계처분 무효·취소 판결이 확정되면 명단에 다시 포함해 진급시킬 길이 열려 있습니다(제38조 제4항).

결국 진급 문제는 수사 결과와 함께 움직입니다. 불송치나 불기소로 사건이 종결되면 보류나 삭제의 전제가 사라지므로, 처분이 이미 내려졌더라도 결과를 근거로 다시 다툴 수 있고, 처분이 늦어질수록 진급 예정일과 다음 연도 선발에서 손해가 누적됩니다. 그래서 수사 대응과 진급 다툼을 별개로 보지 말고 한 흐름으로 관리해야 합니다.

진급은 수사·재판·징계 결과에 연동되어 있어, 결과가 바뀌면 진급 지위도 되돌릴 수 있습니다.

5. 진급 누락을 다투는 절차는 이렇게 진행됩니다

처분 근거를 문서로 특정한 뒤, 기간 안에 수사 대응과 불복 절차를 함께 준비해야 합니다.

군인 수사 사건은 통상 ①군사경찰 또는 민간 경찰 조사(민간 수사기관이 수사하는 사건이라면 수원 지역의 경우 수원남부·수원중부경찰서 등) → ②검찰 또는 군검사 처분(민간 사건은 수원지방검찰청) → ③기소 시 재판 → ④결과에 따른 진급 발령 보류 해제 또는 삭제의 순서로 진행됩니다. 진급 낙천이 통보되면 시행령 제35조 제1항에 따라 참모총장이 그 사실을 알리므로, 통지서에 적힌 낙천 사유부터 확인해야 합니다.

진급 낙천 처분에 대한 취소소송은 행정소송법상 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 합니다. 기간을 놓치면 위법 여부를 판단받을 기회 자체가 사라지므로, 수사 결과가 나올 때까지 기다리며 시간을 흘려보내면 안 됩니다. 확인 순서는 다음과 같습니다.

1. 낙천 통지서와 진급 예정자 명단 삭제 사유서를 받아 시행령 제38조 제1항·제3항의 어느 호에 해당하는지, 처분 전에 통지와 의견제출 기회가 있었는지부터 확인합니다.

2. 수사기관 조사 기록과 사건 진행 단계를 정리해 기소·중징계 의결 요구 여부를 확인하고, 해명서와 진술 내용이 서로 어긋나지 않도록 맞춥니다.

3. 처분이 있음을 안 날부터 90일이라는 제소기간을 기준으로 소송 제기 시점을 정하고, 수사 결과가 나오면 진급 복귀를 다시 청구할 자료를 확보합니다.

이렇게 정리된 자료를 바탕으로 군 인사와 형사 절차를 함께 아는 변호사와 상의하면 수사 방어와 진급 다툼을 한 흐름으로 설계해 실질적인 회복 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

수사를 받는 군 간부는 “결과가 나오면 다 정리되겠지”라는 생각 때문에 진급 문제 대응을 미루는 경우가 많습니다. 그러는 사이 낙천 통보와 제소기간이 지나가 버립니다.

진급에서 누락된 당사자 입장에서는 감정적인 항변보다 처분 근거가 시행령의 어느 조항인지, 절차가 지켜졌는지를 확인하는 것이 먼저입니다. 통지서, 해명서, 수사 진행 자료가 쌓일수록 다툴 수 있는 폭이 넓어집니다.

반대로 수사 결과가 불리하게 나올 수 있는 입장에서도 진급이 곧바로 끝나는 것은 아닙니다. 유죄 확정 여부, 징계 수위, 항고와 재심의 가능성에 따라 결과가 달라지므로, 각 단계에서 무엇이 결정되는지 정확히 알아야 합니다.

저는 형사 사건 방어와 행정 처분 다툼 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 수사 단계의 대응 하나가 이후 진급과 신분 문제의 결론을 좌우하는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 아직 기소도 안 됐는데 진급 예정자 발령이 미뤄질 수 있나요?

A. 시행령이 정한 보류 사유는 기소, 중징계 의결 요구, 전역심사위원회 회부입니다. 수사 중이라는 이유만으로는 그 목록에 해당하지 않으므로 보류 근거가 무엇인지 확인해야 합니다.

Q. 진급 심사에서 수사 중이라는 이유로 빠지면 다툴 수 없나요?

A. 선발위원회에는 넓은 재량이 있어 쉽지 않지만 불가능하지는 않습니다. 낙천 사유와 절차, 심사 전 해명서 제출 여부에 따라 다툼의 가능성이 달라집니다.

Q. 진급 예정자 명단에서 삭제되면 소송으로 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 대법원은 삭제된 사람에게 취소소송으로 다툴 법률상 이익이 있다고 보고, 통지와 의견제출 절차가 없었다면 위법 사유가 될 수 있다고 판단했습니다.

Q. 낙천이 두 번 되면 어떻게 되나요?

A. 같은 계급에서 두 번 이상 진급 낙천된 사람은 진급 선발 대상이 될 수 없습니다. 첫 낙천 단계에서부터 대응해야 하는 이유입니다.

Q. 무죄가 나오면 진급이 자동으로 되나요?

A. 법원의 무죄·면소·공소기각 판결을 받으면 예정대로 진급시키되, 예정일이 지났다면 그 이후 첫 진급 발령 시에 진급됩니다. 다만 시기가 늦춰질 수 있으므로 판결 확정 후 진급권자에게 신속히 알려야 합니다.

Q. 취소소송은 언제까지 제기해야 하나요?

A. 행정소송법상 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내입니다. 수사 결과를 기다리다 기간을 넘기지 않도록 낙천 통지를 받은 즉시 일정을 정해야 합니다.