대체복무 신청이 기각되면 병역거부로 처벌받나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

대체역 제도가 시행된 이후에도, 대체역 심사위원회에서 편입신청이 기각되었다는 결정서를 받고 어떻게 해야 할지 막막해하시는 분들의 문의가 계속되고 있습니다.

상담을 해보면 “기각됐으니 이제 꼼짝없이 군대에 가야 하는 것 아니냐”, “그래도 나는 양심상 못 가니 그냥 입영을 거부하면 된다”는 두 가지 생각 사이에서 흔들리는 경우가 많습니다. 그런데 기각 결정서를 받은 뒤 아무 대응 없이 입영일을 넘기면, 그날부터 며칠 사이에 병역법 위반 사건이 되어 수사기관의 조사를 받게 되는 경우가 실제로 생깁니다.

최근 대법원은 진정한 양심에 따른 병역거부라면 병역법상 ‘정당한 사유’에 해당한다는 법리를 유지하면서도, 그 양심이 진정한 것인지는 법원이 개별 사정을 놓고 직접 따져본다는 점을 분명히 하고 있습니다. 심사위원회의 기각 결정이 곧바로 유죄를 뜻하는 것도, 반대로 무죄를 보장하는 것도 아닙니다.

아래에서는 대체역 편입신청이 기각되면 어떤 법적 상태에 놓이는지, 병역거부로 처벌받는 경우와 그렇지 않은 경우는 어디서 갈리는지, 기각 직후 무엇부터 해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 대체역 편입신청 기각은 그 자체로 형사처벌이 아닌 행정 결정입니다

기각은 대체역으로 인정하지 않는다는 결정일 뿐이고, 처벌 여부는 그 뒤의 행동에서 갈립니다.

대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제13조는 위원회가 편입신청을 받은 날부터 90일 이내에 인용, 기각 또는 각하 결정을 하도록 정하고 있고, 부득이한 사유가 있으면 의결을 거쳐 60일 이내에서 기간을 연장할 수 있습니다. 신청이 이유 있다고 인정되면 인용, 이유 없다고 인정되면 기각 결정을 합니다.

즉 기각은 “신청인의 병역거부가 진정한 양심에 따른 것이라고 인정하기 어렵다”는 취지의 행정 결정입니다. 이 결정 자체에 징역이나 벌금 같은 형벌이 붙는 것은 아닙니다. 기각 결정서를 받았다는 사실만으로 형사 사건이 시작되지도 않습니다.

다만 같은 법 제3조 제3항에 따라 편입신청을 한 사람은 위원회 결정이 있을 때까지 징집 또는 소집이 연기되는데, 이 보호는 결정이 나오면 끝납니다. 기각 결정이 송달되면 연기 사유가 사라지고, 그 이후에는 통상의 입영·소집 통지 절차가 다시 움직입니다. 이 시점부터의 대응이 실제 처벌 여부를 좌우합니다.

기각은 형벌이 아니지만, 입영 연기라는 보호막이 사라지는 시점이므로 그 뒤의 첫 대응이 가장 중요합니다.

2. 기각 후 입영·소집 통지를 받고도 응하지 않으면 병역법 제88조 제1항으로 처벌될 수 있습니다

정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도 입영하지 않으면 3년 이하의 징역이 규정되어 있습니다.

병역법 제88조 제1항은 현역입영 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도 입영하지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 사회복무요원·대체복무요원 소집이나 군사교육소집도 3일, 병력동원소집은 2일이 기준입니다. 기각 결정서를 받고 입영일을 그냥 넘기면 이 조항이 문제됩니다.

여기서 핵심은 ‘정당한 사유’입니다. 대법원은 2018년 전원합의체 판결 이후 진정한 양심에 따른 병역거부는 이 정당한 사유에 해당한다고 보고 있고, 2023년 판결에서도 이 법리를 다시 확인했습니다.

진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도15554 판결).

그러므로 위원회가 기각했더라도 형사재판에서 그 사람의 병역거부가 진정한 양심에 따른 것으로 인정되면 무죄가 될 수 있습니다. 반대로 기각 결정과 같은 판단을 법원이 하면 유죄가 됩니다. 어느 쪽인지는 입영을 거부하기 전에 미리 알 수 없고, 그 위험을 신청인이 스스로 떠안게 된다는 점이 문제입니다.

기각 뒤 입영일을 넘기는 행동은 ‘정당한 사유’를 형사재판에서 다투겠다는 선택이므로, 결과를 보장받지 못하는 위험을 안고 하는 것입니다.

3. 형사재판에서 법원은 위원회 결정과 별개로 진정한 양심인지를 직접 판단합니다

기각 결정에 얽매이지 않고, 신청인의 신념과 삶의 일관성을 구체적으로 따져 정당한 사유를 판단합니다.

대법원은 양심적 병역거부를 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위로 정의하고 있습니다.

양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도15554 판결).

법원이 이 요건을 판단할 때는 병역법의 목적과 기능, 병역의무 이행이 전체 법질서에서 가지는 위치, 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정을 함께 고려합니다. 실무에서는 신념이 언제부터 형성되었는지, 그 신념이 행동에서 일관되게 나타났는지, 병역 시기가 다가오자 갑자기 주장하기 시작한 것은 아닌지가 주로 다투어집니다.

또한 같은 판결은 진정한 양심의 병역거부라 하더라도 사회복무요원처럼 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 거부하는 경우에는 정당한 사유로 보지 않았습니다. 양심을 이유로 하더라도 어떤 종류의 복무를 거부하는지에 따라 결론이 달라질 수 있다는 뜻입니다.

결국 기각 사유가 무엇이었는지가 형사재판에서 핵심 자료가 됩니다. 결정서의 기각 이유가 신념의 일관성 부족인지, 서류·진술의 불일치인지에 따라 반박해야 할 지점이 다르기 때문입니다.

기각 결정은 재판의 결론이 아니라 재판에서 반박해야 할 출발점이며, 그 이유를 정확히 읽는 것이 방어의 시작입니다.

4. 재신청과 소집 연기, 그리고 유죄 시 형량은 기각 이후의 선택에 따라 크게 달라집니다

재신청은 원칙적으로 연기 효력이 없고 각하 위험도 크므로, 기각 이후에는 불복 절차를 우선 검토해야 합니다.

기각 후 다시 편입신청을 하면 어떻게 될까요. 대체역법 제3조 제4항은 2회 이상 편입신청을 하는 경우 징집 또는 소집이 연기되지 않는다고 정하고 있습니다. 다만 위원회가 신청인에게 병역의무를 기피하려는 의도가 없음이 명백하다고 보아 연기가 필요하다고 인정하면 연기할 수 있습니다. 또한 제14조 제1항 제3호는 이미 인용·기각·각하 결정을 받은 사실이 있는 재신청을 각하 사유로 규정하고 있어, 사정 변경 없는 재신청은 각하될 가능성이 큽니다.

따라서 기각 결정에 이의가 있다면 재신청보다 같은 법 제13조 제5항이 정한 행정심판 또는 행정소송으로 다투는 것이 원칙적인 경로입니다. 행정소송에서 편입이 인정되면 제15조 제2항에 따라 그 소송이 확정된 날 대체역으로 편입됩니다.

처벌 수위도 알아 두어야 합니다. 병역법 제88조 제1항의 법정형은 3년 이하의 징역이고, 실제 양형은 거부 경위, 신념의 진정성, 이전 신청 이력 등을 종합해 정해집니다. 참고로 대체복무요원의 복무기간은 대체역법 제18조 제1항에 따라 36개월이므로, 대체역으로 편입되는 것과 유죄 판결을 받는 것은 그 결과가 크게 다릅니다.

한편 이미 입영일을 넘겼더라도 3일이 지나기 전이라면 형사 문제로 넘어가기 전 단계입니다. 이 짧은 기간 안에 어떤 조치를 하느냐가 이후 사건의 방향을 결정합니다.

5. 기각 결정 뒤에는 이런 순서로 절차가 진행됩니다

결정서 확인, 불복 기한 관리, 입영 통지 대응을 동시에 챙겨야 합니다.

기각 이후의 흐름은 통상 ①위원회의 기각 결정서 송달 → ②행정심판 또는 행정소송 제기 여부 결정 → ③입영·소집 통지서 수령과 입영일 도래 → ④입영하지 않은 경우 수사기관 고발·수사 및 기소 시 법원 재판의 순서로 이어집니다. 형사 단계에서는 수원 지역 거주자라면 수원지방검찰청의 수사와 수원지방법원의 재판을 받는 경우가 많습니다.

행정심판법과 행정소송법상 불복 기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일이라는 점에서 기한을 넘기지 않도록 주의해야 합니다. 아래 순서로 확인하시는 것이 좋습니다.

1. 기각 결정서를 송달받은 날짜와 기각 이유를 확인하고, 그 날부터 불복 기한을 계산해 둡니다.

2. 결정서의 기각 사유별로 신념 형성 과정, 활동 기록, 주변 진술 등 반박 자료를 정리합니다.

3. 입영일과 소집일을 확인하고, 입영 여부에 따른 법적 결과를 변호사와 사전에 검토한 뒤 결정합니다.

대체역법 제12조 제1항은 신청인에게 변호사의 조력을 받을 권리를 보장하고 있습니다. 기각 이후에도 자료 정리와 불복 절차, 형사 대응을 함께 살펴볼 수 있도록 조기에 전문가의 도움을 받으시기 바랍니다.

마치며

기각 결정을 받으면 충격 때문에 아무것도 하지 못한 채 입영일이 다가오는 경우가 많습니다. 그러나 불복 기한과 입영일, 이 두 시계는 기각 결정서를 받은 날부터 함께 흘러갑니다.

신청인 입장에서는 기각 이유를 정확히 읽고, 진정한 양심에 관한 자료를 다시 정리하는 것이 먼저입니다. 신념의 형성 과정과 일관된 행동을 보여주는 기록이 쌓일수록 행정 불복과 형사재판 모두에서 힘을 얻습니다.

반대로 이미 입영일을 넘겨 조사를 앞둔 입장에서도 낙담할 필요는 없습니다. 법원은 정당한 사유를 개별 사정에 따라 판단하므로, 진술과 자료를 어떻게 준비하느냐에 따라 결과가 달라질 수 있습니다.

저는 병역법 위반 사건에서 입영을 거부한 쪽과 그 사정을 다투는 쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기에 사실관계를 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

기각 결정서를 손에 들고 있다면, 지금이 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결과가 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 대체역 편입신청이 기각되면 바로 처벌받나요?

A. 기각 자체로 처벌되지는 않습니다. 기각은 행정 결정이고, 이후 입영·소집 통지에 정당한 사유 없이 응하지 않아 병역법 제88조 제1항의 기간이 지난 때 형사 문제가 됩니다.

Q. 기각된 뒤 다시 신청하면 입영이 연기되나요?

A. 원칙적으로 연기되지 않습니다. 2회 이상 신청은 소집 연기 효력이 없고, 위원회가 병역 기피 의도가 없음이 명백하다고 인정하는 예외만 있습니다. 재신청은 각하될 가능성도 큽니다.

Q. 기각에 불복할 방법이 있나요?

A. 있습니다. 대체역법 제13조 제5항에 따라 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있습니다. 불복 기간이 정해져 있으므로 결정서를 받은 날짜부터 관리해야 합니다.

Q. 위원회가 기각했다면 법원도 유죄로 보나요?

A. 그렇지 않습니다. 법원은 진정한 양심에 따른 병역거부인지를 별도로 판단합니다. 다만 기각 사유가 재판에서 다투어지는 핵심이므로 결정서 내용을 정확히 분석해야 합니다.

Q. 입영을 거부하면 형량은 어느 정도인가요?

A. 병역법 제88조 제1항의 법정형은 3년 이하의 징역입니다. 실제 형량은 거부 경위와 신념의 진정성, 이전 신청 이력 등을 종합해 정해집니다.

Q. 변호사는 언제 선임하는 것이 좋나요?

A. 기각 결정서를 받은 직후가 가장 좋습니다. 불복 기한과 입영일이 동시에 진행되므로, 입영일 전에 대응 방향을 정해야 선택지가 넓습니다.