병역기피죄 공소시효는 몇 살까지 이어지나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 20대 후반이나 30대가 되어서도 입영 통지를 미루거나 해외에서 돌아오지 않은 채 시간이 흘러, 병역법 위반의 공소시효가 언제 끝나는지 문의하시는 분들이 늘고 있습니다.

상담을 해보면 “서른여섯이 넘으면 입영 의무가 없어지니 그때까지만 버티면 된다”, “몇 년 지나면 공소시효가 끝난다고 들었다”는 생각으로 시간을 보내신 경우가 많습니다. 그런데 막상 귀국하거나 병무청에서 연락이 오면, 나이가 찬 것과 처벌이 끝난 것은 전혀 다른 문제라는 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 적지 않습니다.

병역법 위반의 공소시효는 나이가 아니라 위반 유형별 법정형과 범죄가 끝난 시점, 그리고 국외 체류 여부에 따라 계산됩니다. 입영·소집 의무가 면제되는 나이가 되었다고 해서 이미 성립한 범죄가 사라지는 것은 아니며, 해외에 머문 기간은 공소시효에서 빠질 수 있습니다.

아래에서는 병역기피 관련 범죄의 공소시효가 몇 년인지, 그 시효가 언제부터 시작되는지, 나이 기준인 36세·38세와는 어떻게 다른지 살펴보겠습니다.

1. 병역기피죄의 공소시효는 위반 유형에 따라 5년 또는 7년입니다

공소시효 기간은 나이가 아니라 그 범죄에 정해진 법정형의 장기를 기준으로 정해집니다.

공소시효의 기간은 형사소송법 제249조 제1항이 법정형별로 정하고 있습니다. 장기 10년 이상의 징역에 해당하는 범죄는 10년, 장기 10년 미만의 징역은 7년, 장기 5년 미만의 징역은 5년입니다. 병역기피라고 불리는 범죄들은 병역법의 여러 조문에 흩어져 있고, 조문마다 법정형이 달라 시효 기간도 달라집니다.

가장 흔한 유형인 입영·소집 기피는 병역법 제88조 제1항이 규율합니다. 현역입영 통지서나 사회복무요원·대체복무요원 소집 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 3일이 지나도 입영하지 않으면 3년 이하의 징역에 처하고, 장기가 5년 미만이므로 공소시효는 5년입니다. 병역판정검사(신체검사) 통지를 받고도 정당한 사유 없이 받지 않은 경우는 병역법 제87조 제3항이 6개월 이하의 징역으로 정하고 있어 마찬가지로 시효는 5년입니다.

반면 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우, 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 경우는 병역법 제86조가 1년 이상 5년 이하의 징역으로 무겁게 처벌합니다. 장기가 5년이라 ‘장기 5년 미만’에 해당하지 않으므로, 이때는 장기 10년 미만 구간인 7년의 공소시효가 적용됩니다. 같은 병역기피라도 단순히 통지에 응하지 않은 것인지, 행방을 감추거나 몸을 손상한 것인지에 따라 시효가 2년 차이 납니다.

병역기피의 공소시효는 나이가 아니라 어떤 조문에 해당하느냐에 따라 5년 또는 7년으로 갈립니다.

2. 공소시효는 범죄가 끝난 때부터 계산하고, 위반 유형마다 끝나는 시점이 다릅니다

시효 기간보다 더 중요한 것은 ‘언제부터 세느냐’이며, 그 시작점은 범죄행위가 종료한 때입니다.

형사소송법 제252조 제1항은 “시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다”고 정하고 있습니다. 입영기피의 경우 통지서에 적힌 입영일부터 3일이 지난 때 범죄가 성립하므로, 통상은 이때를 기준으로 5년을 계산하게 됩니다. 문제는 그 뒤에도 병무청이 새로운 입영 통지를 반복하고 그에 계속 응하지 않은 경우입니다. 마지막 불응 시점이 언제인지, 각 통지가 별개의 범죄인지에 따라 기산점이 완전히 달라질 수 있어 실제 사건에서는 통지서 송달 내역을 하나하나 확인해야 합니다.

병역법 위반이 ‘즉시범’인지 ‘계속범’인지에 따라 기산점이 달라진다는 점은 대법원 판례에서도 확인됩니다. 국외여행허가 기간 내에 귀국하지 않은 병역법 위반 사안에서 대법원은 다음과 같이 판단했습니다.

국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성립함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결).

이 판결은 “아직 귀국하지 않고 있으니 범죄가 계속되고 있다”는 식의 주장이 통하지 않고, 범죄가 성립·완성된 그날부터 시효를 세어야 한다는 점을 분명히 했습니다. 다만 이 법리를 그대로 모든 병역법 위반에 적용할 수는 없습니다. 어떤 조문이 어떤 행위를 처벌하는지, 그 행위가 한 번에 완성되는지에 따라 기산점이 달라지므로 위반 유형별로 따로 따져야 합니다.

공범이 있는 사건은 형사소송법 제252조 제2항에 따라 최종행위가 종료한 때부터 전체 공범에 대한 시효를 계산합니다. 대리 입영이나 브로커를 낀 병역비리처럼 여러 사람이 관여한 사건에서는 본인 행위 시점만 보고 시효가 지났다고 판단해서는 안 됩니다.

공소시효는 범죄가 끝난 때부터 세며, 그 ‘끝난 때’는 위반 유형과 사실관계에 따라 달라집니다.

3. 형사처분을 면할 목적으로 해외에 머문 기간에는 공소시효가 멈춥니다

해외에서 시간을 보냈다고 해서 그 기간이 시효 완성으로 이어지지 않을 수 있습니다.

형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지된다고 정하고 있습니다. 병역 문제로 출국하여 오랫동안 돌아오지 않은 분들이 가장 크게 오해하는 부분이 바로 이 지점입니다. “출국한 지 10년이 넘었으니 시효가 끝났을 것”이라고 생각하지만, 정지 사유가 인정되면 그 해외 체류 기간은 시효 계산에서 빠지게 됩니다.

여기서 ‘형사처분을 면할 목적’이 무엇인지가 핵심 쟁점인데, 앞서 본 대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결은 이렇게 판단했습니다.

위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결).

즉 유학이나 취업 같은 다른 목적이 있었더라도, 처벌을 피하려는 마음이 함께 있었다면 정지 요건을 충족할 수 있고, 반대로 스스로 귀국해 조사를 받겠다는 의사를 객관적으로 보여주는 자료(귀국 시도, 병무청에 대한 문의·신고 기록 등)가 있어야 이 목적이 없었음을 다투어볼 수 있습니다. 결국 출입국 기록과 체류 경위를 보여주는 자료가 시효 다툼의 핵심 증거가 됩니다.

병역법 제71조 제1항 제9호도 허가 없이 출국했거나 국외에 체류 중인 사람 등을 입영의무 면제 연령이 늦춰지는 대상으로 따로 정하고 있어, 병역 관련 법령은 해외 체류자를 일반 병역의무자보다 엄격하게 다루고 있습니다.

형사처분을 피하려는 마음이 조금이라도 함께 있었다면, 해외에 있던 기간은 공소시효에서 빠질 수 있습니다.

4. 36세·38세는 입영의무가 면제되는 나이일 뿐, 처벌이 끝나는 나이가 아닙니다

입영 면제 연령과 공소시효는 서로 다른 제도이며, 나이가 찼다고 이미 성립한 범죄가 소멸하지 않습니다.

병역법 제71조 제1항은 병역판정검사, 현역병 입영, 사회복무요원·대체복무요원 소집 의무를 36세부터 면제한다고 정하고 있습니다. 다만 정당한 사유 없이 병역판정검사나 입영·소집을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람, 행방을 알 수 없었던 사람은 38세부터 면제됩니다. 그래서 ‘몇 살까지 이어지나요’라는 질문을 받으면 흔히 38세를 떠올리시는데, 이 숫자는 더 이상 입영·소집 통지를 받을 의무가 없어지는 연령이라는 뜻이지 처벌이 끝나는 나이가 아닙니다.

입영의무가 면제되면 전시근로역으로 편입되지만, 그 전에 성립한 병역법 위반 범죄까지 함께 사라지지는 않습니다. 이미 성립한 범죄는 앞서 본 공소시효가 끝날 때까지 기소될 수 있습니다. 예컨대 입영기피 상태로 38세를 맞았다면, 마지막 위반 시점으로부터 5년 또는 7년이 지나기 전까지는 수사와 기소가 가능하다고 보아야 합니다. 이 계산에 해외 체류로 인한 정지 기간이 더해지면 처벌 가능 시기는 더 늦어집니다.

공소가 제기된 뒤에도 시효 문제가 남습니다. 형사소송법 제249조 제2항은 공소가 제기된 범죄는 판결 확정 없이 공소제기로부터 25년이 지나면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다고 정하고 있어, 기소된 뒤 재판이 지연되더라도 이 25년의 상한이 적용됩니다. 한편 시효 완성 여부는 법원이 직권으로 판단하는 사항이므로, 시효를 다투려면 기산점과 정지 사유를 뒷받침하는 자료를 미리 정리해 두어야 합니다.

36세·38세는 입영 의무가 사라지는 나이일 뿐, 성립한 병역법 위반의 처벌을 면해 주는 나이가 아닙니다.

5. 시효를 따지기 전에 위반 유형·통지 내역·출입국 기록부터 확인해야 합니다

공소시효 완성 여부는 사실관계를 날짜 단위로 복원해야 정확히 판단할 수 있습니다.

병역법 위반 사건은 통상 ①병무청의 조사와 사건 이첩 → ②관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 또는 검찰의 피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청)의 기소 여부 결정 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 조사를 받는 단계에서 시효 완성을 주장하려면, 위반 시점과 해외 체류 기간에 관한 자료를 먼저 갖춰 두어야 합니다.

시효가 걱정되는 상황이라면 아래 순서로 정리해 보시는 것이 좋습니다.

1. 어떤 조문에 해당하는 위반인지부터 구분합니다. 입영·소집 통지 불응(제88조)인지, 병역판정검사 불참(제87조)인지, 도망·행방 감춤(제86조)인지에 따라 시효가 5년 또는 7년으로 갈립니다.

2. 병무청에서 발송한 입영·소집 통지서의 송달 일자, 지정된 입영일, 그 뒤 재통지 여부를 확인해 범죄가 끝난 시점을 특정합니다.

3. 출입국 사실증명서로 출국·귀국 일자를 확인하고, 국외 체류 기간과 그 사유를 보여주는 자료(유학·재직 서류, 귀국 시도 기록 등)를 모아 시효 정지 여부를 검토합니다.

이처럼 기산점과 정지 사유를 정확히 복원하면 시효 완성 여부뿐 아니라, 시효가 지나지 않았을 때 어떤 방향으로 대응할지도 함께 정할 수 있습니다. 정당한 사유가 인정될 여지가 있는지, 자진 출석과 반성 자료를 어떻게 준비할지도 양형에서 중요한 부분입니다.

마치며

병역 문제는 “지금은 형편이 안 되니 나중에 정리하겠다”며 미루다가 시간이 오래 흐른 뒤에야 상담을 받으러 오시는 경우가 많습니다. 시간이 흐르면 저절로 해결되리라는 기대와, 조사를 받으면 곧바로 구속되리라는 두려움 사이에서 판단이 늦어지기 때문입니다.

시효가 이미 지났을지 궁금해하시는 분에게는 감으로 판단하기보다 위반 유형, 통지서 송달일, 출입국 기록을 기준으로 날짜를 계산하는 것이 먼저입니다. 반대로 시효가 아직 남아 있는 분이라면 시효를 기다리기보다 자진해서 병무청에 출석하고 사정을 정리하는 편이 결과에 훨씬 유리한 경우가 많습니다.

저는 병역법 위반으로 조사받는 분들과 시효 완성을 다투는 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 사안이라도 기산점을 어떻게 잡느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 어느 쪽인지 확신이 서지 않는다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 날짜 하나로 결론이 달라질 수 있는 지금, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 병역기피의 공소시효는 몇 년인가요?

A. 입영·소집 통지 불응(병역법 제88조 제1항)과 병역판정검사 불참(제87조 제3항)은 5년, 도망·행방 감춤·신체손상 등(제86조)은 7년입니다. 다만 기산점과 국외 체류 정지 여부에 따라 실제 만료 시점은 달라집니다.

Q. 38세가 지나면 처벌받지 않나요?

A. 아닙니다. 38세는 입영·소집 의무가 면제되는 연령이며, 이미 성립한 범죄의 공소시효는 별도로 계산됩니다. 마지막 위반 시점부터 시효 기간이 지나기 전이라면 기소될 수 있습니다.

Q. 해외에 오래 있었는데 그 기간도 시효에 포함되나요?

A. 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다면 그 기간 동안 공소시효가 정지됩니다. 이 목적은 여러 체류 목적 중 하나로 포함되어 있어도 인정될 수 있어, 유학이나 취업을 이유로 단순히 빼기는 어렵습니다.

Q. 입영일을 놓친 뒤에도 병무청이 계속 통지서를 보내면 시효는 어떻게 되나요?

A. 범죄는 입영일부터 3일이 지난 때 성립하지만, 그 뒤 재통지와 불응이 별개의 위반으로 평가되는지에 따라 기산점이 달라질 수 있습니다. 통지서 송달 내역을 하나씩 확인해야 정확히 판단할 수 있습니다.

Q. 공소시효가 지났는지 스스로 확인할 방법이 있나요?

A. 위반 유형 확인, 병무청 통지서 송달 일자 확인, 출입국 사실증명서 발급의 세 단계를 거치면 대략적인 계산이 가능합니다. 다만 정지 사유와 기산점 판단이 걸린 사안은 법률 검토가 필요합니다.

Q. 시효가 남아 있다면 자진 출석하는 것이 유리한가요?

A. 대체로 유리합니다. 자진 출석과 반성 자료는 기소 여부와 양형에서 참작될 수 있는 사정이므로, 출석 전에 사실관계와 자료를 정리해 두는 것이 좋습니다.

Q. 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에서 위반 시점과 해외 체류 경위가 정해지면 시효 판단이 사실상 굳어지기 때문입니다.