단속규정 위반 계약, 원칙은 유효라도 당사자가 짜면 무효로 뒤집힌다 

계약 상대방과 "이 정도 인허가 요건쯤은 서로 못 본 척 넘어가자"고 말을 맞춘 뒤 거래를 마쳤는데, 한참 뒤에 그 계약 자체가 처음부터 무효였다는 통보를 받는 경우가 있습니다. 등록·신고·허가 요건을 정한 규정을 어겼다고 해서 계약이 곧바로 무효가 되는 것은 아니라는 원칙 때문에, 많은 당사자들이 "단속규정 위반은 벌금이나 행정처분으로 끝나고 계약은 그대로 유효하다"고 안심합니다. 그러나 그 위반을 당사자들이 서로 짜고 저질렀다면 이야기가 완전히 달라집니다. 대법원은 이런 경우 단순한 단속규정 위반을 넘어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로 보아 계약 자체를 무효로 판단해 왔습니다. 이 글에서는 단속규정 위반과 반사회질서 무효를 가르는 기준이 무엇인지, 실무에서 어떤 유형의 계약이 이 함정에 걸리는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

단속규정 위반 계약, 원칙적으로 왜 유효로 남는가

법령에는 계약 당사자의 자격이나 절차를 정한 규정이 셀 수 없이 많습니다. 이런 규정은 크게 세 갈래로 나뉩니다. 당사자가 합의로 배제할 수 있는 임의규정(민법 제105조), 당사자 의사로 배제할 수 없는 강행규정 중에서도 위반하면 법률행위 자체가 무효가 되는 효력규정, 그리고 강행규정이지만 위반해도 사법상 효력에는 영향이 없고 행정제재나 형사처벌만 따르는 단속규정입니다. 실무에서 다투는 계약 대부분은 이 셋 중 어느 쪽으로 분류되느냐에 따라 운명이 갈립니다.

단속규정으로 분류된 규정을 위반한 거래는 통설과 판례상 원칙적으로 유효합니다. 무허가 영업 상태에서 체결한 매매계약, 등록 요건을 완전히 갖추지 못한 상태에서 맺은 용역계약이 대표적입니다. 그 이유는 규정의 입법 목적이 "이 행위 자체를 금지"하는 데 있을 뿐 "이 거래의 사법상 효력을 부인"하는 데까지 있지 않다고 보기 때문입니다. 만약 모든 인허가·등록 규정 위반이 곧바로 계약 무효로 이어진다면, 그 사실을 몰랐던 거래 상대방이나 제3자까지 예측하지 못한 손해를 입게 되어 거래 안전이 크게 흔들립니다. 그래서 법원은 위반자를 처벌하거나 영업정지 등 행정제재로 다스리되, 이미 이루어진 사법상 법률관계는 그대로 유지시키는 쪽을 원칙으로 삼아 왔습니다.

• 임의규정 — 당사자가 다른 의사를 표시하면 그 의사가 우선(민법 제105조).

• 효력규정 — 위반 시 법률행위 자체가 무효(강행규정 중 사법상 효력을 직접 제한).

• 단속규정 — 위반해도 행정제재·형사처벌만 따르고 거래 자체는 원칙적으로 유효.

• 구별 기준 — 규정의 취지가 행위 자체를 금지하는가, 아니면 그 결과(효력)까지 금지하는가.

단속규정을 위반한 법률행위는 일정한 제재를 받을 뿐이고, 그 사법상 효력 자체는 원칙적으로 유효하다는 것이 통설과 판례의 태도다.

대법원이 그은 선 — 통정하면 반사회질서로 뒤집힌다

그런데 이 원칙에는 분명한 예외가 있습니다. 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결이 그 기준을 제시합니다. 사안은 이렇습니다. 직장주택조합이 무주택세대주 요건을 갖추지 못한 조합원을 조합에서 제명하면서도, 제명의 효력과는 별개로 그 조합원에게 아파트를 그대로 분양해 주기로 약정했습니다. 관계 법령(구 주택건설촉진법 제3조 제9호, 주택공급에관한규칙 제4조 등)이 정한 무주택세대주 요건은 당사자의 의사로 배제할 수 없는 강행법규이지만, 대법원은 이를 위반한 거래를 반드시 무효로 볼 수는 없으므로 원칙적으로는 효력규정이 아닌 단속규정으로 보아야 한다고 정리했습니다.

문제는 그다음입니다. 대법원은 "당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 한다"고 판시하며, 무자격조합원과 주택조합이 통정하여 단속규정을 위반하기로 한 임의분양 약정을 민법 제103조의 반사회질서 법률행위로서 무효라고 결론지었습니다. 단순히 규정을 몰라서 어긴 것이 아니라, 위반이라는 사실을 알면서도 양쪽이 서로 짜고 그 위반을 계약 내용으로 삼았다는 점이 무효 판단의 핵심 근거였습니다. 이 판결이 세운 틀은 이후에도 단속규정과 관련한 사건에서 반복해 인용되는 기본 법리로 자리잡았습니다.

강행법규 위반이라도 원칙은 단속규정이라 유효지만, 당사자가 통정하여 그 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 민법 제103조의 반사회질서 법률행위로서 무효가 된다 — 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결.

법원이 '짜고 어겼다'고 보는 기준

그렇다면 어느 정도가 되어야 "짜고 어겼다"고 인정될까요. 단순히 상대방이 무자격 상태라는 것을 알면서 계약한 것만으로는 부족합니다. 법원이 통정 여부를 판단할 때 무게 있게 보는 것은 위반 사실에 대한 소극적 인식을 넘어선 적극적 합의입니다. 즉 요건 미비를 서로 확인한 뒤 그 미비를 메우거나 은폐하는 방법까지 계약 내용에 반영했는지, 아니면 규정이 요구하는 절차를 형식적으로만 거치는 척하고 실제로는 건너뛰기로 사전에 짰는지가 핵심입니다. 93다2926 판결에서도 조합이 제명 처분을 하면서 동시에 그 효력과 무관하게 분양을 유지하기로 한 것 자체가, 무자격이라는 사정을 알면서도 규정의 실효성을 무력화하기로 양쪽이 합의했다는 정황으로 작용했습니다.

실무적으로 법원이 살피는 요소는 대체로 다음과 같습니다. 계약서나 합의서에 요건 회피를 위한 구체적인 장치(명의 변경, 형식적 서류 작성, 사후 조치 약속 등)가 담겨 있는지, 한쪽만 위반 사실을 안 것이 아니라 양쪽이 사전에 그 위반을 전제로 조건을 협상했는지, 그 위반으로 제도가 지키려는 공익(주거 안정, 거래질서, 안전관리 등)이 실질적으로 잠식되는지를 종합적으로 봅니다. 반대로 한쪽이 상대방의 무자격을 나중에야 알았거나, 위반 사실은 알았지만 계약 내용 자체에는 아무런 영향을 주지 않았다면 통정으로 보기 어렵습니다.

• 단순 인식 — 상대방이 요건 미비라는 사실만 알았던 경우는 원칙적으로 통정이 아님.

• 적극적 합의 — 요건 미비를 메우거나 감추는 방법까지 계약서·부수 약정에 반영한 경우.

• 제도 잠식 정도 — 그 규정이 지키려는 공익적 목적이 실질적으로 무력화되었는지.

• 시점 — 계약 체결 당시부터 위반을 전제로 조건을 설계했는지, 사후에 우연히 드러났는지.

법 자체가 무효를 못박은 경우와의 구분 — 토지거래허가 잠탈

여기서 한 가지 구분이 필요합니다. 모든 '허가 회피형' 계약이 통정 여부를 따져야 무효가 되는 것은 아닙니다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약 허가구역 안의 토지에 관해 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약을 체결한 경우, 같은 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효입니다. 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결은 허가요건을 갖추지 못한 매수인이 요건을 갖춘 사람의 명의를 도용해 매매계약서에 그를 매수인으로 기재한 사안에서, 이는 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당해 매매계약이 확정적으로 무효라고 판단했습니다.

이 유형은 93다2926 유형과 무효의 근거가 다릅니다. 토지거래허가 잠탈은 법률(국토계획법 제118조 제6항)이 그 자체로 무효라는 효과를 직접 규정하고 있어, 당사자가 통정했는지 여부를 별도로 심리할 필요조차 없습니다. 반면 93다2926 유형의 단속규정 위반은 원래는 유효가 원칙이고, 그 원칙을 뒤집으려면 반드시 통정이라는 요건을 별도로 증명해야 합니다. 실무에서 자신의 계약이 어느 쪽에 해당하는지 헷갈리는 경우가 많은데, 관련 법령에 "허가를 받지 아니한 행위는 그 효력을 발생하지 아니한다"는 식으로 무효 효과가 직접 적혀 있는지부터 확인하는 것이 출발점입니다.

초과 부분만 무효 되는 경우 — 중개보수 약정과의 비교

단속규정 위반이 아니라 처음부터 효력규정으로 다뤄지는 사례도 있습니다. 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결은 공인중개사법 등 관련 법령이 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정에 관해, 이 규정들은 "중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 강행법규"에 해당한다고 보아, 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효라고 판시했습니다. 고액의 수수료를 받은 중개업자에게 행정제재나 형사처벌만 가하는 것으로는 부족하고, 초과분에 따른 경제적 이익 자체를 귀속시키지 않아야 부동산 거래질서의 공정성을 지킬 수 있다는 것이 그 이유였습니다.

이 사례가 93다2926 유형과 다른 점은, 무효가 되기 위해 당사자의 통정을 별도로 증명할 필요가 없다는 것입니다. 규정 자체가 이미 초과 부분에 대한 사법상 효력을 제한하는 것으로 해석되기 때문에, 초과 약정이라는 사실만 인정되면 그 범위 안에서 자동으로 무효가 됩니다. 다만 계약 전체가 무효로 되는 것이 아니라 초과하는 부분만 무효로 되고 나머지 부분(한도 이내의 보수 약정)은 그대로 유효하다는 점에서, 계약 전체를 무효로 만드는 93다2926 유형이나 토지거래허가 잠탈 유형과 결과의 범위가 다릅니다. 어느 규정 위반인지에 따라 '전부 무효'인지 '초과분만 무효'인지가 갈리므로, 문제 되는 규정의 성격부터 정확히 짚어야 합니다.

실무에서 자주 보이는 유형 — 명의대여·자격 회피형 계약

실무에서 이 법리가 문제 되는 전형적인 장면은 자격이나 등록 요건을 정한 규정을 명의대여 방식으로 우회하는 계약입니다. 건설업 등록 요건을 갖추지 못한 사람이 등록업체의 명의를 빌려 공사를 수주하기로 하는 약정, 학원·여행업 등 등록·신고를 요구하는 업종에서 무자격자가 등록증 명의자와 대여료를 주고받기로 하는 약정이 대표적입니다. 이런 명의대여 규정은 대체로 단속규정으로 분류되어 명의대여료 지급 약정 자체는 유효로 취급되는 경우가 많습니다. 등록 명의를 빌려주는 행위 자체는 처벌 대상이지만, 그 대가로 돈을 주고받기로 한 사법상 약정까지 당연히 무효가 되는 것은 아니라는 논리입니다.

그러나 이 원칙도 절대적이지 않습니다. 명의자와 실질 운영자가 처음부터 요건 회피를 목적으로 적극적으로 합의하고, 계약서에 회피 방법(가짜 근무 확인서 작성, 형식적 자격 요건 서류 준비 등)까지 구체적으로 설계해 넣었다면 93다2926 법리에 따라 반사회질서 무효로 판단될 소지가 커집니다. 특히 그 규정이 지키려는 목적이 국민의 안전이나 재산 보호처럼 중대한 공익과 직결되어 있다면, 법원은 형식적으로는 단속규정이라도 통정의 정도가 심할 경우 무효 판단 쪽으로 기울 가능성이 있습니다. 계약 체결 전에 상대방의 자격 요건을 확인하고, 요건 미비가 확인되면 이를 메우기 위한 별도 조치를 계약 조건으로 끼워 넣지 않는 것이 분쟁을 피하는 현실적인 방법입니다.

• 단순 명의대여료 약정 — 대체로 단속규정 위반으로 원칙상 유효(개별 규정·사안별 판단 필요).

• 요건 회피 장치까지 계약서에 설계 — 통정으로 인정될 가능성이 커져 무효 소지.

• 공익 침해 정도가 클수록 — 형식은 단속규정이라도 무효 판단 쪽으로 기울 여지.

무효로 판단되면 생기는 일 — 부당이득반환과 불법원인급여의 경계

계약이 반사회질서 법률행위로 무효가 되면, 원칙적으로는 민법 제741조의 부당이득 법리에 따라 이미 주고받은 급부를 서로 반환해야 합니다. 그런데 여기서 민법 제746조가 변수로 등장합니다. "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다"는 불법원인급여 규정입니다. 반사회질서 법률행위에 따라 이미 이루어진 급부는 이 규정상 불법원인급여에 해당한다고 보는 것이 판례의 일반적 태도이고, 그렇다면 스스로 통정해서 규정을 어긴 당사자가 자기 급부의 반환을 구하는 것 자체가 막히는 결과가 될 수 있습니다.

다만 제746조 단서는 "그 불법원인이 수익자에게만 있는 때"에는 반환청구를 허용합니다. 판례는 여기서 한 걸음 더 나아가, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 급여자의 불법성은 이에 비해 미약한 경우에도 예외적으로 반환청구를 인정하는 이른바 '불법성 비교' 법리를 적용해 왔습니다. 따라서 통정으로 무효가 된 계약이라도 양쪽의 위반 관여 정도가 같지 않다면, 상대적으로 불법성이 약한 쪽은 이미 지급한 돈이나 물건의 반환을 구할 여지가 남습니다. 이런 사건에서는 누가 계약을 먼저 제안했는지, 요건 회피 방법을 누가 구체적으로 설계했는지, 각자 얻은 이익 규모가 어떻게 다른지를 증거로 정리해 두는 것이 반환청구의 성패를 가릅니다.

자주 묻는 질문

Q. 단속규정을 위반한 계약은 무조건 유효한가요?

A. 원칙적으로는 유효입니다. 단속규정 위반은 행정제재나 형사처벌의 대상이 될 뿐 사법상 거래 효력에는 영향을 주지 않는다는 것이 통설과 판례의 태도입니다. 다만 당사자가 그 위반을 통정한 경우에는 반사회질서 법률행위로서 예외적으로 무효가 될 수 있습니다.

Q. '짜고 어겼다'는 건 구체적으로 어떤 상태를 말하나요?

A. 상대방이 요건 미비 상태라는 사실을 단순히 알았던 것을 넘어, 그 미비를 메우거나 감추는 방법까지 양쪽이 합의해 계약 내용에 반영한 상태를 말합니다. 계약서나 부수 약정에 요건 회피를 위한 구체적 장치가 있는지가 중요한 판단 자료가 됩니다.

Q. 토지거래허가를 회피하려고 계약서를 허위로 쓴 경우도 같은 법리인가요?

A. 결론은 비슷하지만 근거는 다릅니다. 토지거래허가 잠탈은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항이 그 자체로 확정적 무효를 규정하고 있어 통정 여부를 별도로 심리할 필요가 없습니다. 반면 단속규정 위반 일반은 원래 유효가 원칙이고, 통정이 증명되어야 비로소 무효로 뒤집힙니다.

Q. 계약이 무효가 되면 이미 지급한 돈은 돌려받을 수 있나요?

A. 반사회질서 법률행위에 따른 급부는 불법원인급여로 취급되어 원칙적으로 반환청구가 막힙니다. 다만 상대방의 불법성이 자신보다 현저히 크다는 사정이 인정되면 예외적으로 반환청구가 받아들여질 수 있어, 각자의 관여 정도를 입증하는 것이 중요합니다.

Q. 중개보수를 한도보다 많이 주기로 한 약정도 반사회질서 무효인가요?

A. 성격이 다릅니다. 중개보수 한도 초과 약정은 그 규정 자체가 효력규정으로 해석되어 통정 여부와 무관하게 초과 부분만 자동으로 무효가 됩니다. 계약 전체가 무효로 되는 반사회질서 법률행위와는 무효의 범위와 요건이 다릅니다.

Q. 계약서에는 문제없어 보이는데 나중에 단속규정 위반이 드러나면 어떻게 되나요?

A. 위반 사실이 뒤늦게 드러났더라도 계약 체결 당시 양쪽이 그 위반을 통정하지 않았다면 계약은 원칙대로 유효하게 유지됩니다. 다만 그 위반으로 상대방에게 손해가 발생했다면 별도로 손해배상이나 계약 해지를 검토할 문제가 남습니다.

맺음말

단속규정 위반이라는 사실 하나만으로 계약이 무효가 되지는 않습니다. 그러나 그 위반을 당사자들이 미리 알고 서로 짜서 계약 내용으로 삼았다면, 대법원은 이를 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로 보아 계약 전체를 무효로 돌려 왔습니다. 여기에 더해 토지거래허가 잠탈처럼 법률이 직접 무효 효과를 정한 경우, 중개보수 한도 초과처럼 초과분만 무효가 되는 경우까지 겹쳐 있어, 문제 되는 규정이 정확히 어느 유형에 속하는지부터 가려야 실제 결론을 예측할 수 있습니다.

계약 상대방의 자격이나 인허가 요건에 흠이 있다는 사정을 알게 됐다면, 그 흠을 메우는 방법을 계약 조건으로 끼워 넣기 전에 먼저 법률 자문을 받아보는 쪽이 안전합니다. 수원지방법원을 비롯한 관할 법원에서도 이런 사건은 통정 여부와 각자의 불법성 정도를 놓고 다투는 경우가 많은 만큼, 계약서와 경위 자료를 미리 정리해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.