시공사가 부도난 현장의 유치권은 어떻게 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 건설 경기가 어려워지면서 공사를 진행하던 시공사가 중도에 부도를 내고, 그 여파로 공사현장에 유치권 분쟁이 잇따라 터져 나오는 사례를 자주 접합니다.

제가 상담한 건축주·시행사분들 중에는 “공사비를 다 안 줬으니 현장 문만 잠가두면 유치권은 저절로 인정될 것”이라 생각하는 경우가 있고, 반대로 공사비를 받지 못한 하도급업체분들 중에는 “일단 자재와 장비만 남겨두면 나중에라도 유치권을 주장할 수 있다”고 안심하는 경우가 많습니다. 그런데 막상 분쟁이 소송으로 번지면, 점유를 제대로 유지하지 못했다거나 공사가 애초에 미완성 단계였다는 이유로 유치권 자체가 부정되는 사례가 적지 않습니다.

최근 대법원은 유치권의 성립 요건, 특히 점유의 계속성과 채권·목적물 사이의 견련관계를 엄격하고 일관되게 따지고 있습니다. 시공사가 부도났다는 사정만으로 유치권이 당연히 인정되는 것은 아니며, 공사가 어느 단계까지 진행됐는지, 누가 어떤 방식으로 현장을 점유하고 있는지에 따라 결론이 크게 달라집니다.

아래에서는 시공사가 부도난 현장에서 유치권이 언제 성립하고 언제 부정되는지, 그리고 경매로 넘어간 이후에는 어떻게 되는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 시공사가 부도나도 유치권이 저절로 성립하는 것은 아닙니다

유치권은 점유와 채권의 견련성이라는 두 요건을 동시에 갖춰야 비로소 인정되는 권리입니다.

민법 제320조는 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우 변제받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다고 정하고 있습니다. 이 조문에서 유치권의 성립 요건이 도출되는데, ①타인 소유의 물건을 점유하고 있을 것, ②그 물건에 관하여 생긴 채권, 즉 채권과 목적물 사이에 견련관계가 있을 것, ③그 채권의 변제기가 도래했을 것, ④점유가 불법행위로 인해 시작된 것이 아닐 것, ⑤당사자 사이에 유치권을 배제하는 특약이 없을 것이 핵심입니다.

시공사가 부도난 현장에서는 시공사 자신이거나, 공사비를 받지 못한 하수급업체들이 현장에 남아 자재와 장비를 두고 출입을 통제하는 방식으로 점유를 이어가는 경우가 흔합니다. 이 점유가 실제로 계속되고 있고, 그 채권이 해당 건물이나 부지에 관하여 생긴 공사대금채권이라면 유치권 성립 요건 자체는 충족될 여지가 있습니다.

다만 여기서 주의할 점은, “시공사가 부도났다”는 사정 자체가 유치권을 만들어주는 것이 아니라는 것입니다. 부도는 유치권 분쟁이 불거지는 배경일 뿐이고, 실제로 유치권이 인정되는지는 점유와 견련성이라는 요건을 하나하나 따져봐야 알 수 있습니다.

시공사의 부도는 유치권 분쟁의 배경일 뿐, 유치권 성립 여부는 점유와 채권의 견련성을 각각 입증해야 결론이 납니다.

2. “일단 현장 문을 걸어 잠그면 된다”는 생각은 유치권을 지켜주지 못합니다

점유를 잃거나 처음부터 배제 특약이 있었다면 유치권은 애초에 성립하지 않습니다.

유치권은 점유를 계속하는 동안에만 유지되는 권리입니다. 공사현장에서 철수했다가 나중에 다시 들어가거나, 누군가에게 점유를 빼앗긴 채 방치해두면 그 사이 유치권은 소멸합니다.

대법원도 이 점을 분명히 하고 있습니다.

유치권자가 점유를 침탈당한 경우, 그 침탈을 당한 때로부터 1년의 제척기간 내에 점유회수의 소를 제기하여 승소하는 등으로 점유를 회복하지 않는 이상, 부당하게 점유를 침탈당했더라도 일단 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하는 것이 원칙이고, 이미 소멸한 유치권이 되살아나는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결).

즉 부당하게 점유를 빼앗겼다 하더라도, 그 즉시 법적 조치를 취해 점유를 되찾지 않으면 유치권은 그대로 소멸해버립니다. “문을 잠가두기만 하면 된다”는 소극적 대응만으로는 점유 침탈이나 자진 철수 상황을 견뎌내지 못합니다.

또한 애초에 도급계약이나 하도급계약에 유치권을 배제하는 특약이 있었다면, 다른 요건을 모두 갖추더라도 유치권은 발생하지 않습니다. 대법원은 제한물권인 유치권도 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 당사자가 미리 그 발생을 막는 특약을 할 수 있고, 이러한 특약은 유효하다고 판시했습니다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결). 건설 현장에서는 공사도급계약서에 “수급인은 유치권을 행사하지 않는다”는 조항이 들어있는 경우가 적지 않으므로, 계약서부터 확인하는 것이 순서입니다.

점유를 지키지 못했거나 계약서에 유치권 포기 조항이 있었다면, 다른 사정과 무관하게 유치권은 인정되지 않습니다.

3. 터파기·골조 단계에서 공사가 멈췄다면 유치권 인정은 더 어려워집니다

독립한 건물이라 볼 수 없는 단계의 정착물은 토지의 부합물에 불과해 유치권의 대상이 되지 못합니다.

시공사 부도는 공사가 상당히 진행된 뒤 발생하기도 하지만, 터파기나 골조 공사 단계에서 갑자기 중단되는 경우도 많습니다. 이때는 “건물에 대한 유치권”이라는 전제 자체가 흔들립니다.

대법원은 건물 신축공사를 하던 수급인이 완성된 건물을 점유하고 있고 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면 유치권을 행사할 수 있다고 보면서도, 오피스텔 신축을 위한 터파기·흙막이 공사 도중 도급인의 부도로 공사가 중단된 사안에서는 다음과 같이 판시했습니다.

건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에는 그 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없고, 공사가 중단될 때까지 발생한 공사비 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사비 채권에 기해 토지에 대해서도 유치권을 행사할 수 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474 판결).

이 판결은 터파기·흙막이 공사를 지하층을 만들기 위한 초기 정지공사에 불과하다고 보아, 공사비 채권이 토지 자체에 관하여 생긴 것은 아니라고 판단한 사례입니다. 같은 논리로, 건축자재를 납품한 업체가 갖는 자재대금채권 역시 매매대금채권에 불과해, 그 자재가 건물에 부합됐더라도 자재대금채권만으로는 유치권을 주장할 수 없습니다.

골조가 채 올라가지 않은 단계에서 공사가 멈췄다면, 애초에 “유치권 대상이 되는 물건”이 존재하는지부터 따져봐야 합니다.

4. 하수급인도 자신의 공사비를 근거로 독자적인 유치권을 주장할 수 있습니다

하수급인도 점유와 견련성 요건을 채우면 원수급인과 별개로 유치권을 취득할 수 있습니다.

시공사(원수급인)가 부도나면, 실제로 현장을 지키고 있는 쪽은 시공사 본인이 아니라 하도급대금을 받지 못한 하수급업체들인 경우가 많습니다. 하수급인도 자신이 시공한 부분에 비용과 노력을 투입했고, 그 대금채권이 목적물에 관하여 생긴 것이라면 원수급인과 별개로 독립한 유치권을 취득해 행사할 수 있습니다. 원수급인의 유치권을 원용해 행사하는 것도 가능합니다.

다만 하수급인의 유치권도 점유 요건에서 발목이 잡히는 경우가 많습니다. 골조공사나 설비공사처럼 직접 현장에 상주하며 관리한 부분은 점유가 비교적 뚜렷하지만, 단순히 자재를 납품했거나 짧은 기간 하도급 작업만 수행한 업체는 “현장을 점유하고 있다”고 볼 만한 사정 자체가 부족한 경우가 있습니다. 원수급인을 통한 간접점유만으로 부족하다고 판단되면, 개별 하수급인이 별도의 유치권을 인정받기 어려워집니다.

따라서 하수급업체 입장에서는 부도 소식을 들은 즉시 자신이 실제로 현장을 관리·점유하고 있다는 사정(출입 통제, 인력 배치, 안내문 게시 등)을 객관적으로 남겨두는 것이 중요하고, 반대로 건축주나 매수 예정자 입장에서는 현장에 누가 어떤 근거로 남아 있는지, 그 채권이 실제로 그 목적물에 관하여 생긴 것인지부터 확인해야 합니다.

5. 경매로 넘어간 현장이라면 절차는 이렇게 진행됩니다

경매개시결정 기입등기 이후에 갖춘 점유라면 매수인에게 유치권을 주장할 수 없습니다.

시공사 부도로 공사대금을 받지 못한 채권자가 건축주 소유 부동산에 강제경매나 임의경매를 신청하는 경우, 유치권의 효력은 그 부동산에 경매개시결정 기입등기가 언제 이루어졌는지에 따라 크게 갈립니다.

대법원은 채무자 소유의 부동산에 이미 저당권 등이 설정돼 있는 상태에서, 경매절차가 개시된 뒤에야 비로소 점유를 이전받아 유치권 성립요건을 갖춘 경우, 그러한 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되고 신의성실의 원칙에도 반하는 유치권 제도의 남용에 해당해 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판시했습니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결). 반대로 경매개시결정 기입등기 이전부터 적법하게 점유를 시작해 요건을 갖췄다면, 유치권은 낙찰로도 소멸하지 않고 매수인에게 그대로 인수됩니다. 민사집행법 제91조 제5항은 매수인이 유치권자에게 그 피담보채권을 변제할 책임이 있다고 정하고 있어, 유치권은 경매에서 사실상 최우선변제와 비슷한 효과를 냅니다.

절차는 통상 ①유치권 신고 및 현황조사(집행관의 현황조사서·감정평가서에 유치권 주장 여부가 기재됩니다) → ②이해관계인(건축주·매수인·다른 채권자)의 내용증명 발송 및 점유·채권 관계 협의 → ③협의가 안 되면 관할법원(현장이 수원 지역이라면 수원지방법원)에 유치권부존재확인의 소 또는 건물·토지 인도소송 제기 → ④판결 확정 후 강제집행(명도)의 순서로 진행됩니다.

유치권으로 인한 분쟁에 놓였다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 경매개시결정 기입등기일과 점유가 시작된 시점의 선후 관계를 등기부등본·현장 출입기록으로 확인합니다.

2. 공사도급계약서·하도급계약서에 유치권 배제 특약이 있는지부터 확인합니다.

3. 공사대금채권의 발생 근거(기성고 내역, 세금계산서, 준공 여부)와 그 채권이 해당 목적물에 관하여 생긴 것인지 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 시공사 부도 현장의 유치권 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 유치권 자체의 성립 여부부터 명도소송·경매 대응까지 실질적인 방향을 잡을 수 있습니다.

마치며

시공사가 부도났다는 소식이 전해지면, 건축주도 하도급업체도 “일단 버티고 보자”는 생각에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

공사비를 받지 못한 하수급업체 입장에서는 감정적으로 현장을 점거하기보다, 자신의 점유와 채권이 실제로 유치권 요건을 갖추고 있는지부터 냉정하게 점검하는 것이 먼저입니다. 점유를 객관적으로 입증할 자료가 쌓일수록 협상에서도, 소송에서도 유리해집니다.

반대로 유치권 때문에 사업 진행이 막히거나, 경매로 낙찰받은 부동산을 인도받지 못하는 건축주·매수인 입장에서도 “현장에 사람이 있으니 어쩔 수 없다”고 지레 포기할 필요는 없습니다. 경매개시결정 기입등기 시점, 배제 특약 존재 여부, 공사 진행 단계에 따라 유치권이 부정될 여지는 충분히 있습니다.

저는 시공사 부도로 얽힌 유치권 분쟁에서 공사비를 받지 못해 현장을 지키는 쪽과, 그로 인해 사업이나 낙찰 부동산 인도가 막힌 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 점유와 견련성이라는 요건 하나하나를 어떻게 입증하고 다투느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 현장의 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 시공사가 부도났다는 사실만으로 유치권이 인정되나요?

A. 아닙니다. 시공사 부도는 유치권 분쟁이 불거지는 배경일 뿐이고, 실제로는 현장에 대한 점유가 계속되고 있는지, 그 채권이 목적물에 관하여 생긴 것인지를 각각 따져 판단합니다.

Q. 현장에서 철수했다가 나중에 다시 들어가서 점유하면 유치권을 되살릴 수 있나요?

A. 원칙적으로 어렵습니다. 대법원은 점유를 일단 상실하면 유치권은 소멸하고, 침탈당한 날로부터 1년 내 점유회수의 소를 제기해 승소하는 등으로 되찾지 않는 이상 되살아나지 않는다고 봅니다.

Q. 도급계약서에 유치권을 포기한다는 조항이 있으면 어떻게 되나요?

A. 그 특약이 유효하다면 다른 요건을 모두 갖추더라도 유치권은 발생하지 않습니다. 계약서에 관련 조항이 있는지부터 확인해야 합니다.

Q. 터파기 공사만 하다가 시공사가 부도났는데도 유치권을 주장할 수 있나요?

A. 쉽지 않습니다. 독립한 건물로 볼 수 없는 단계의 정착물은 토지의 부합물에 불과해 유치권의 대상이 되지 못하고, 그 단계의 공사대금채권도 토지에 관해 생긴 채권으로 인정받기 어렵습니다.

Q. 하수급업체도 원수급인과 별도로 유치권을 주장할 수 있나요?

A. 가능합니다. 다만 하수급업체 스스로 현장을 점유·관리하고 있다는 사정을 입증해야 하고, 단순히 자재를 납품했거나 짧게 작업만 한 경우에는 점유 요건에서 인정받기 어려울 수 있습니다.

Q. 경매로 낙찰받은 부동산에 유치권이 걸려 있으면 무조건 인수해야 하나요?

A. 아닙니다. 경매개시결정 기입등기 이후에야 비로소 점유를 이전받아 유치권 요건을 갖춘 경우라면, 신의칙에 반하는 유치권 남용으로 보아 매수인에게 대항할 수 없습니다. 기입등기 전부터 적법한 점유가 있었는지가 관건입니다.