사업하는 지인이나 거래처의 대출·외상거래에 보증 도장을 찍으면서, 계약서에 '연대'라는 말이 없으니 보통 보증이라고 생각하는 분이 많습니다. 그러나 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것이면, 상법은 '연대'라는 글자가 쓰여 있는지와 상관없이 보증인을 주채무자와 같은 자리에 세웁니다. 그렇게 되면 채권자가 주채무자보다 보증인을 먼저 찾아와도 "주채무자 재산부터 집행하라"고 되받을 수 없고, 보증인이 여럿이어도 자기 몫만 갚겠다고 나눌 수 없습니다. 이 글에서는 사업상 보증이 언제 상사보증으로 분류되는지, 연대책임이 생기면 무엇이 달라지는지, 연대가 되더라도 보증인에게 남는 방어선은 무엇인지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
상사보증 연대책임 — 상법 제57조 제2항이 정하는 두 갈래
보증은 원래 보충적인 책임입니다. 민법 제428조 제1항은 보증인이 "주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무"를 진다고 정하고, 그 연장선에서 보증인은 채권자가 청구해 와도 먼저 주채무자에게 청구하라고 요구할 수 있으며(민법 제437조), 보증인이 여럿이면 채무를 나누어 부담합니다(민법 제439조, 제408조). 개인 사이의 돈 거래에서 보증을 섰다면 대체로 이 틀이 적용됩니다. 채권자로서는 보증인에게서 곧바로 받기 어렵고, 보증인으로서는 주채무자가 갚지 못할 때 일정 몫을 대신 갚는 구조입니다.
상법은 이 틀을 사업상 거래에서 뒤집습니다. 상법 제57조 제2항은 "보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다"고 정합니다. 사업상 채무는 빠르게 회수되어야 거래가 이어진다는 취지에서, 당사자가 계약서에 '연대'라고 쓰지 않았더라도 법이 연대책임을 붙여 주는 것입니다. 그래서 상사보증에서 연대보증이냐 보통보증이냐를 계약서 문구로 다투는 것은 출발점부터 어긋나는 경우가 많습니다.
조문이 말하는 요건은 두 갈래입니다. 하나는 주채무가 상행위로 인한 경우로, 회사가 물품대금이나 운영자금 차입금을 갚지 못했을 때 그 채무를 보증한 사람은 개인이고 상인이 아니어도 연대책임을 집니다. 다른 하나는 보증 자체가 상행위인 경우로, 보증인이 상인이고 영업을 위해 보증을 선 때가 여기에 해당합니다. 상법 제47조가 상인이 영업을 위하여 하는 행위를 상행위로 보고 상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정하므로, 사업자가 거래처 채무를 보증한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상행위 쪽으로 판단됩니다. 두 요건 중 하나만 충족해도 연대가 성립합니다.
주채무가 상행위로 인한 경우 — 회사·개인사업자의 물품대금, 운영자금 차입금 등. 보증인이 개인이어도 연대가 성립.
보증이 상행위인 경우 — 보증인이 상인이고 영업을 위해 보증. 영업 관련성은 상법 제47조 제2항에 따라 추정.
둘 다 아닌 경우 — 개인 생활자금 같은 민사채무의 보증. 연대 특약이 없으면 보통보증으로 남아 최고·검색의 항변권과 분별의 이익이 유지됨.
상사보증에서 연대는 계약서에 적어서 생기는 것이 아니라, 채무나 보증의 성질이 상행위이기 때문에 법률로 생기는 것이다.
'연대'라는 글자가 없어도 달라지는 것 — 최고·검색의 항변권 상실
연대가 성립하면 보증인이 가장 먼저 잃는 것이 최고·검색의 항변권입니다. 민법 제437조 본문은 채권자가 보증인에게 이행을 청구했을 때 보증인이 주채무자의 변제자력이 있다는 사실과 그 집행이 쉽다는 사실을 증명하면, 먼저 주채무자에게 청구하고 그 재산에 집행하라고 항변할 수 있다고 정합니다. 그런데 같은 조 단서는 "보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다"고 정합니다. 상법 제57조 제2항으로 연대가 성립한 상사보증은 이 단서의 적용을 받으므로, 보증인은 항변권 자체를 쓸 수 없습니다.
구체적으로 그려 보겠습니다. 인테리어 업체 대표가 자재 외상대금 3,000만 원을 지고 있고, 대표의 지인이 자재 공급업체에 보증서를 써 주었다고 가정합니다. 대금이 밀리면 공급업체는 지인에게 곧바로 청구할 수 있고, 지인이 "대표 명의 통장에 잔고가 있으니 그쪽부터 집행하라"고 해도 이를 받아들일 의무가 없습니다. 채권자는 주채무자와 보증인 중 누구에게 먼저, 얼마를 청구할지 고를 수 있으므로, 보증인의 부동산·예금·급여채권이 먼저 가압류나 강제집행의 대상이 될 수 있습니다. 보통보증이라면 상상하기 어려운 순서입니다.
다만 연대가 되었다고 해서 보증인이 아무 방어도 못 하는 것은 아닙니다. 연대보증도 보증이어서 주채무에 딸린 채무라는 성질(부종성)이 그대로 남아 있으므로, 주채무 자체가 없거나 이미 소멸했다면 보증채무도 성립하지 않거나 소멸합니다. 이 방어선은 뒤에서 따로 정리합니다. 여기서 기억할 것은 순서의 문제입니다. 상사보증에서는 '주채무자가 먼저, 보증인은 나중'이라는 기대가 법적으로 보호되지 않는다는 점입니다.
상사보증의 보증인은 주채무자에게 자력이 있어도 "그쪽부터 집행하라"고 항변할 수 없다 — 민법 제437조 단서가 연대하여 채무를 부담한 보증인을 항변권에서 제외하기 때문이다.
상행위로 인한 채무인지 가르는 기준 — 사업상 채무의 범위
연대가 성립하는지는 결국 주채무나 보증이 상행위인지에 달려 있고, 그 판단은 상법 제46조와 제47조에서 출발합니다. 제46조는 영업으로 하는 매매·제조·도급·금융거래(수신·여신) 등을 기본적 상행위로 열거하고, 제47조는 상인이 영업을 위하여 하는 행위를 보조적 상행위로 봅니다. 회사와 개인사업자는 상인이므로 이들이 하는 차입·물품 구매·임대차는 영업을 위한 것으로 추정됩니다. 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다215940 판결은 상인인 회사가 회사 운영자금을 빌리면서 지급을 약속한 차용금 채무는 다른 특별한 사정이 없는 한 상행위로 인한 채무이고, 따라서 주채무자와 보증인이 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제2항)고 보았습니다.
반대로 상행위가 아닌 채무의 보증에는 이 특칙이 닿지 않습니다. 개인이 생활비·주택 구입·자녀 학비를 마련하려고 빌린 돈처럼 영업과 무관한 채무를 보증했다면 민사채무이므로, 연대는 계약서에 연대 특약이 있을 때에만 성립합니다. 실제로 가장 많이 다투어지는 것이 개업 준비 단계의 채무입니다. 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다47388 판결은 영업자금 차입 행위가 행위 자체의 성질로는 영업 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 그 사정을 인식했다면 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다고 하면서도, 장차 상인 자격을 취득할 의사로 영업을 준비하는 행위였다는 입증이 없으면 보조적 상행위로 볼 수 없다고 했습니다. 이 사건에서는 매매계약 직후 계약금을 소비대차의 목적물로 삼은 준소비대차 채무와 그 연대보증이 문제 되었는데, 그런 입증이 없다는 이유로 상사채무가 아니라고 판단했습니다.
당사자 중 일부만 상인인 경우도 흔합니다. 상법 제3조는 당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용한다고 정하고, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결은 당사자의 일방이 수인인 경우 그중 1인에게만 상행위가 되더라도 전원에 대하여 상법이 적용된다고 해석했습니다. 그래서 채권자가 은행이나 물품 공급업체 같은 상인이고 보증인만 개인인 경우에도 상법이 적용될 길이 열려 있습니다. 다만 상법 제57조 제2항의 연대는 주채무나 보증이 상행위여야 한다는 별도 요건이므로, 결국 주채무의 성격이 어디에 놓이는지를 따로 가려야 합니다. 이 판단은 채무가 생긴 시점, 자금의 용도, 채무자가 상인 자격을 갖추었는지를 종합해서 이루어집니다.
채무자의 지위 — 회사인지, 개인사업자인지, 상인 자격이 없는 개인인지.
채무의 용도 — 운영자금·물품대금·공사대금인지, 생활자금인지.
채무 발생 시점 — 사업자등록·개업 이후인지, 개업 준비 중인지.
채권자의 지위 — 금융기관·공급업체 같은 상인인지.
보증인 본인의 지위 — 상인이고 영업을 위해 보증했는지.
상법 제57조 제2항의 쟁점은 '연대라고 썼는가'가 아니라 '주채무나 보증이 상행위인가'이며, 상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정된다.
보증인이 여럿이어도 나눠 갚을 수 없다 — 분별의 이익 상실과 구상권
민법 제439조는 여러 보증인이 각자 보증채무를 부담한 경우에도 제408조를 적용한다고 정하므로, 민사보증에서 보증인이 두 명이면 채무를 균등하게 나누어 각자 절반만 책임지는 것이 원칙입니다. 이를 분별의 이익이라고 부릅니다. 상사보증에서는 이 이익이 없습니다. 앞서 본 2020다215940 판결의 사안이 바로 이 쟁점이었습니다. 보증인 한 명이 회사 대표이사의 부탁으로 회사의 차용금 채무를 다른 사람과 함께 보증했는데, 원심은 공동보증이므로 분별의 이익이 있다고 보아 사전구상권의 범위를 잔존 원리금 3,568만 6,000원의 2분의 1로 제한했습니다.
대법원은 이를 뒤집었습니다. 주채무가 상행위로 인한 것이면 주채무자와 보증인이 연대하여 변제할 책임이 있고, 이 경우 공동보증인 중 1인이 다른 보증인과 연대의 특약을 했는지 여부와 상관없이 채권자에 대하여 민법 제439조, 제408조에 따른 분별의 이익을 가지지 못하고 보증한 채무 전액을 변제해야 한다고 판단해 원심을 파기했습니다. 실무에서 "우리 둘이 반씩 책임지기로 했다"는 내부 약속은 보증인끼리의 문제일 뿐 채권자에게는 주장할 수 없다는 뜻입니다. 채권자는 재산이 확실한 보증인 한 명에게 전액을 청구하는 방식으로 회수할 수 있습니다.
그렇다면 전액을 낸 보증인은 어떻게 돌려받을까요. 구상권이 세 갈래로 마련되어 있습니다. 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 사람이 과실 없이 변제해 주채무를 소멸시키면 주채무자에게 구상권을 가지고(민법 제441조 제1항), 변제 전이라도 이행기가 도래했거나 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때에는 미리 구상권을 행사할 수 있습니다(민법 제442조 제1항). 각 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 자기 부담부분을 넘어 변제한 보증인은 연대채무에 관한 제425조 내지 제427조를 준용하여 다른 보증인에게도 구상할 수 있습니다(민법 제448조 제2항). 사전구상권도 금전채권이므로 주채무자 재산이 흩어지기 전에 민사집행법 제276조에 따른 가압류로 보전할 수 있습니다.
사후구상 — 부탁을 받은 보증인이 변제한 뒤 주채무자에게 청구(민법 제441조).
사전구상 — 이행기가 도래했거나 변제할 재판을 받은 때 변제 전에 청구(민법 제442조).
공동보증인 간 구상 — 자기 부담부분을 넘는 변제분을 다른 보증인에게 청구(민법 제448조 제2항).
상사보증의 공동보증인은 채권자에게는 전액을 갚아야 하고, 나눠 갚는 문제는 보증인끼리의 구상으로 해결한다.
연대가 되어도 남는 방어선 — 서면 방식·항변 원용·보증인 보호법의 한계
첫째 방어선은 보증의 방식입니다. 민법 제428조의2 제1항은 보증이 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생하고, 보증 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다고 정합니다. 상법 제57조 제2항은 이미 성립한 보증의 연대 여부를 정하는 규정이지 보증의 성립 요건을 바꾸는 규정이 아니므로, 상사보증이라도 이 서면 요건을 피할 수 없습니다. 연대라는 문구는 필요 없지만 보증하겠다는 의사는 서면에 남아 있어야 하는 것이고, 카카오톡이나 문자로만 "내가 보증할게"라고 한 경우가 대표적인 예입니다. 보증채무를 보증인에게 불리하게 바꾸는 경우(한도 증액 등)도 같은 방식을 따라야 하며(제2항), 이미 보증채무를 이행한 한도에서는 방식의 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없습니다(제3항).
둘째 방어선은 주채무자의 항변입니다. 민법 제433조 제1항에 따라 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있어서, 주채무가 애초에 성립하지 않았거나 이미 변제·상계 등으로 줄었다면 그만큼 보증채무도 줄어듭니다. 또한 제430조는 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 무거우면 주채무의 한도로 감축한다고 정합니다. 반대로 제429조 제1항은 보증채무가 주채무의 이자·위약금·손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다고 정하므로, 원금 3,000만 원을 보증했더라도 연체이자와 지연손해금까지 더한 금액이 청구될 수 있습니다. 보증서에 한도가 적혀 있는지가 중요한 이유입니다.
셋째로 보증인 보호법을 봐야 하는데, 사업상 보증에서는 이 방어선이 없습니다. 보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 가목은 기업이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우를 이 법의 '보증인'에서 제외하고, 여기서 기업은 신용보증기금법에 따라 사업을 하는 개인 및 법인과 이들의 단체를 뜻합니다. 기업의 대표자·이사가 그 기업의 채무를 보증하는 경우(나목)도 마찬가지로 제외됩니다. 그래서 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않은 근보증을 무효로 하는 제6조, 주채무자가 3개월 이상 이행하지 않으면 채권자가 보증인에게 알리도록 한 제5조 같은 보호가 사업상 보증에는 미치지 않습니다. 보증서를 볼 때 이 보호막이 없다는 전제에서 한도·기간·범위를 직접 확인해야 하는 이유입니다.
서면 방식 — 보증인의 기명날인·서명이 있는 서면, 전자적 형태의 보증 의사는 효력 없음(민법 제428조의2).
주채무자의 항변 원용 — 변제·상계·무효 등으로 주채무가 줄거나 없어졌다는 항변(민법 제433조).
보증채무의 범위 — 이자·위약금·손해배상 포함, 보증인의 부담이 더 무거우면 주채무 한도로 감축(민법 제429조, 제430조).
보증인 보호법 — 사업상 보증은 '보증인' 범위에서 제외되어 최고액 특정·통지의무 규정의 보호가 미치지 않음.
연대라는 문구는 필요 없지만 보증 의사는 서면에 있어야 하고, 사업상 보증은 보증인 보호법의 보호 밖에 있다.
보증채무의 소멸시효는 주채무와 따로 — 상사 5년과 민사 10년
소멸시효는 상사보증에서 실익이 큰 방어선입니다. 상법 제64조는 상행위로 인한 채권을 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 정하고, 민법 제162조 제1항은 일반 채권의 시효를 10년으로 정합니다. 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결은 보증채무가 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다고 밝혔습니다. 보증인에 대한 채권이 민사채권이면 10년, 상사채권이면 5년이 적용됩니다.
사안은 이랬습니다. 건설자재 판매업자가 주식회사를 상대로 낸 물품대금 소송에서 승소 판결이 확정된 뒤, 한 사람이 그 회사의 물품대금채무를 연대보증했습니다. 대법원은 상인인 판매업자가 상품을 판매한 대금채권에 대하여 연대보증을 받은 행위는 반증이 없는 한 상행위이고, 따라서 판매업자의 보증인에 대한 보증채권은 특별한 사정이 없는 한 상사채권으로서 소멸시효기간이 5년이라고 보았습니다. 이때 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조의 5년이 적용되고, 그 상행위에는 상법 제47조의 보조적 상행위도 포함된다는 점을 함께 확인했습니다. 주채무자에 대한 확정판결로 주채무 쪽 시효가 10년으로 늘어난 상태에서 보증을 섰더라도 보증채권의 시효를 그에 맞춰 늘려 계산하지 않는다는 것이 이 판결의 실무적 의미입니다.
시효를 계산할 때는 중단 사유를 반드시 확인해야 합니다. 민법 제440조는 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여도 효력이 있다고 정하고, 민법 제168조는 청구, 압류·가압류·가처분, 승인을 시효 중단 사유로 정합니다. 그래서 채권자가 주채무자에게 소를 제기하거나 주채무자가 채무를 승인했다면, 보증인이 그 사실을 몰랐더라도 시효는 다시 처음부터 진행합니다. 보증인 본인이 분할변제를 약속하거나 일부를 갚는 것도 채무의 승인이 될 수 있어서, 시효 완성 여부를 따져 보기 전에 합의부터 하면 시효 항변을 스스로 막는 결과가 됩니다. 시효는 소송에서 보증인이 주장해야 하는 항변이므로 답변서에 반드시 넣어야 합니다.
보증채무의 성질 확인 — 채권자나 보증인이 상인인지, 보증이 영업을 위한 것인지(상사 5년 또는 민사 10년).
기산점 확인 — 권리를 행사할 수 있는 때, 즉 변제기가 도래한 때부터 진행(민법 제166조 제1항).
중단 사유 조회 — 주채무자에 대한 소 제기·가압류·채무 승인 기록(민법 제440조, 제168조).
보증인 본인의 일부 변제·분할변제 약속 시점 — 승인으로 시효가 중단될 수 있음.
보증채무와 주채무는 별개의 채무여서 소멸시효기간도 각자의 성질에 따라 따로 정해지고, 상사채권이면 5년이다.
청구를 받은 뒤 보증인이 밟을 순서 — 서류·소송·구상 준비
내용증명이나 지급명령, 소장을 받은 보증인이 가장 먼저 할 일은 보증서와 주채무 내역을 확보하는 것입니다. 보증서 원본에서는 서명·날인이 본인의 것인지, 보증하는 채무가 특정되어 있는지, 한도액과 보증기간이 적혀 있는지, 이후 보증을 확대하거나 연장하는 문서에 서명한 적이 있는지를 살핍니다. 채권자에게는 주채무의 원금, 이율, 연체 시작일, 그동안의 변제 내역이 담긴 계산서를 요구해 항변 자료로 삼습니다. 이 단계에서 주채무가 실제로 상행위로 인한 채무인지도 함께 확인해야 하는데, 그 결과에 따라 연대가 성립하는지, 시효가 5년인지 10년인지가 갈리기 때문입니다.
소송이 시작되면 시간이 짧습니다. 민사소송법 제256조 제1항은 피고가 청구를 다투려면 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하도록 정하고, 제257조 제1항에 따라 답변서를 내지 않으면 청구 원인 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있습니다. 상사보증에서는 판결이 확정되면 곧바로 보증인의 재산에 대한 강제집행이 가능하므로, 답변서에는 연대가 성립하지 않는다는 주장(주채무나 보증이 상행위가 아니라는 점), 서면 요건 위반, 주채무의 소멸·감액, 소멸시효 완성을 빠짐없이 적어야 합니다. 이 주장들을 답변서 단계에서 정리해 두는 것이 이후 절차에서 유리합니다.
소송과 별개로 보증인 스스로의 회수 계획도 세워야 합니다. 전액을 변제하게 될 가능성이 있다면 주채무자에게 구상할 근거, 즉 부탁을 받은 경위를 보여 주는 문자와 이체 기록, 보증에 이른 경위 자료를 미리 모아 두고, 이행기가 이미 도래했다면 사전구상권 행사도 함께 봅니다. 채권자와 분할변제를 협의할 때는 합의서에 원금·이자 감면, 잔액 면제, 시효 관련 조항을 명확히 넣고, 시효 완성 여부를 먼저 계산한 뒤 서명해야 합니다. 변제를 한 뒤에는 영수증과 채권자의 변제 확인서를 받아 구상 소송의 증거로 보관합니다.
보증서 원본 — 서명·날인, 채무의 특정, 한도·기간, 이후 변경·연장 문서.
주채무 계산서 — 원금·이율·연체 시작일·변제 내역.
소장 부본 송달일 — 그날부터 30일이 답변서 제출 기한(민사소송법 제256조).
답변서 항변 — 연대 불성립, 서면 요건 위반, 주채무의 소멸·감액, 소멸시효 완성.
구상 자료 — 부탁 경위, 이체 내역, 변제 영수증.
상사보증에서는 청구를 받은 날부터 30일 안에 어떤 항변을 답변서에 담느냐가 이후 절차의 방향을 정한다.
자주 묻는 질문
Q. 계약서에 '연대'라는 말이 없으면 연대보증이 아닌 건가요?
A. 아닙니다. 주채무가 상행위로 인한 것이거나 보증이 상행위이면 상법 제57조 제2항에 따라 문구와 상관없이 연대책임이 성립합니다. 반대로 주채무가 개인의 생활자금 같은 민사채무라면 계약서에 연대 특약이 있을 때만 연대보증이 됩니다. 결국 판단 기준은 문구가 아니라 채무의 성격입니다.
Q. 친구가 운영하는 개인사업자 대출에 서 준 보증도 상사보증인가요?
A. 친구가 이미 영업 중인 상인이고 대출이 영업자금이라면 상법 제47조 제2항의 추정에 따라 상행위로 인한 채무로 보아 연대가 성립하는 경우가 대부분입니다. 개업 전 준비 단계의 차입이라면 대법원 2012다47388 판결의 취지대로 영업 준비행위였다는 점과 상대방의 인식이 입증되어야 상법이 적용됩니다. 대출 시점과 자금 용도를 보여 주는 자료가 쟁점이 됩니다.
Q. 채권자가 저에게만 청구하는데, 주채무자 재산부터 집행하라고 요구할 수 있나요?
A. 상사보증이면 어렵습니다. 민법 제437조 본문의 최고·검색의 항변권은 단서에 따라 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 보증인에게는 인정되지 않기 때문입니다. 다만 주채무 자체가 소멸했거나 다툴 사유가 있다면 민법 제433조에 따라 주채무자의 항변으로 대항할 수 있습니다. 항변권이 없는 것과 방어할 수단이 없는 것은 다릅니다.
Q. 보증인이 두 명인데 각자 절반만 갚아도 되나요?
A. 주채무가 상행위로 인한 채무라면 안 됩니다. 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다215940 판결은 이 경우 공동보증인이 분별의 이익을 가지지 못하고 보증한 채무 전액을 변제해야 한다고 보았습니다. 다만 자기 부담부분을 넘어 갚은 보증인은 민법 제448조 제2항에 따라 다른 보증인에게 구상할 수 있으므로, 보증인들 사이에서는 부담 비율을 정리해 두는 것이 좋습니다.
Q. 보증을 문자나 구두로만 약속했는데, 상사보증이라 어쩔 수 없나요?
A. 상사보증에도 민법 제428조의2의 서면 요건이 그대로 적용됩니다. 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면이 없거나 보증 의사가 전자적 형태로만 표시되었다면 효력이 없습니다. 다만 이미 보증채무를 이행한 한도에서는 방식의 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없으므로, 일부라도 갚기 전에 서면이 있는지부터 확인해야 합니다.
Q. 대신 갚았다면 주채무자에게 어떻게 돌려받나요?
A. 주채무자의 부탁으로 보증을 선 경우 과실 없이 변제했다면 민법 제441조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있습니다. 변제 전이라도 이행기가 도래했다면 제442조 제1항 제4호에 따라 미리 구상할 수 있습니다. 부탁 경위와 변제 내역을 증명할 자료가 중요하고, 주채무자 재산이 흩어지기 전에 가압류로 보전할 수 있습니다.
맺음말
상사보증의 핵심은 연대책임이 계약서의 문구가 아니라 채무와 보증의 성질에서 나온다는 점입니다. 주채무가 상행위로 인한 것이거나 보증이 상행위이면 상법 제57조 제2항에 따라 최고·검색의 항변권과 분별의 이익이 모두 사라지고, 채권자는 보증인 누구에게든 전액을 청구할 수 있습니다. 그래서 보증을 서기 전에는 채무의 성격과 용도를 먼저 확인해야 하고, 이미 서 준 뒤라면 연대가 성립한다는 전제에서 대비해야 합니다.
그렇다고 보증인에게 방어선이 없는 것은 아닙니다. 서면 방식(민법 제428조의2), 주채무자의 항변 원용(제433조), 보증채무의 범위(제429조·제430조), 보증채무 고유의 소멸시효(상법 제64조), 변제 후의 구상권(제441조·제442조·제448조)이 남아 있습니다. 청구를 받았다면 소장 부본을 받은 날부터 30일 안에 답변서를 내야 하므로, 보증서와 주채무 내역부터 정리해 두시길 권합니다.
특히 시화·정왕 공단이나 화성 향남·남양 일대에서 사업상 거래처의 보증을 선 분이라면, 청구를 받은 직후 보증서와 거래 내역부터 모아 연대가 성립하는지를 점검해 보시기 바랍니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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