특수강제추행 합동 기준, 두 사람이 함께 추행하면 벌금 없이 징역 5년 이상 

동료나 지인과 함께 있던 자리에서 한 사람은 피해자를 붙잡고 다른 한 사람은 신체를 만졌다는 이유로 '특수강제추행'으로 입건되는 사건이 있습니다. 강제추행은 벌금형이 규정된 죄이지만, 성폭력처벌법 제4조 제2항이 정한 특수강제추행은 벌금형 없이 5년 이상의 유기징역으로만 처벌되어 죄명 하나가 달라지는 순간 사건의 무게가 완전히 달라집니다. 쟁점은 두 사람이 같은 자리에 있었다는 사실이 아니라 법원이 그 행위를 '합동'으로 평가하느냐입니다. 이 글에서는 특수강제추행의 조문 구조와 벌금형이 없는 이유, 대법원이 합동을 판단하는 기준, 합동이 부정될 때 달라지는 결과를 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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특수강제추행의 구조 — 강제추행에 '방법'이라는 가중 요소를 얹은 죄

특수강제추행은 독립된 새 행위 유형이 아니라, 형법 제298조의 강제추행에 '범행 방법'이라는 가중 요소를 얹은 죄입니다. 성폭력처벌법 제4조 제1항은 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 강간을 범한 사람을 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 처벌하고, 제4조 제2항은 그 제1항의 방법으로 강제추행을 범한 사람을 5년 이상의 유기징역으로 처벌합니다. 제2항은 요건을 새로 적지 않고 제1항이 정한 두 가지 방법을 그대로 빌려 오는 구조입니다. 따라서 제4조 제2항을 읽을 때는 제1항의 '방법'이 무엇인지부터 확인해야 합니다.

그래서 특수강제추행이 성립하려면 두 단계를 모두 통과해야 합니다. 먼저 기본 범죄인 강제추행, 곧 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 사실이 있어야 하고, 그 위에 흉기 등을 지녔거나 2명 이상이 합동했다는 방법 요건이 추가로 증명되어야 합니다. 이 글이 다루는 것은 두 번째 갈래인 '2명 이상이 합동하여' 부분입니다. '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채'라는 첫 번째 갈래는 범행 도구의 성질과 소지 경위를 따로 따지는 별개의 쟁점이라 여기서는 다루지 않습니다.

술에 취하거나 잠들어 저항할 수 없는 사람을 추행하는 준강제추행(형법 제299조)도 같은 방법으로 범하면 제4조 제3항에 따라 제1항 또는 제2항의 예로 처벌됩니다. 그래서 술자리에서 만취한 사람을 두 사람이 함께 추행한 사건도 같은 5년 이상의 형으로 다뤄집니다. 강제추행이든 준강제추행이든 기본 범죄가 먼저 성립해야 한다는 점은 달라지지 않습니다.

• 기본 범죄 — 형법 제298조 강제추행(폭행 또는 협박으로 추행) 또는 제299조 준강제추행(심신상실·항거불능 상태를 이용한 추행).

• 방법 요건 ① — 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 범행.

• 방법 요건 ② — 2명 이상이 합동하여 범행.

• 법정형 — 5년 이상의 유기징역, 벌금형 없음.

특수강제추행은 새로운 행위가 아니라, 강제추행에 '2명 이상의 합동'이나 '위험한 물건 소지'라는 방법이 더해져 법정형이 통째로 바뀌는 죄다.

벌금형이 없는 이유 — 1천500만원 이하 벌금이 있는 강제추행과 갈라지는 지점

형법 제298조 강제추행의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 징역과 벌금이 선택형으로 규정되어 있어, 재판부는 사안이 비교적 가볍다고 판단하면 벌금형을 선택할 수 있습니다. 반면 성폭력처벌법 제4조 제2항은 '5년 이상의 유기징역'만 규정하고 벌금을 선택지로 두지 않습니다. 유기징역은 형법 제42조상 1개월 이상 30년 이하이므로, 특수강제추행의 법정형 범위는 5년 이상 30년 이하가 됩니다. 결국 특수강제추행이 유죄로 인정되면 벌금형으로 끝나는 길은 처음부터 닫혀 있는 셈입니다.

이 차이는 절차에서도 드러납니다. 약식명령은 형사소송법 제448조 제1항에 따라 벌금, 과료 또는 몰수에 처하는 절차이므로, 벌금형이 없는 특수강제추행은 서면 심리로 벌금을 내고 끝나는 약식 절차의 대상이 되지 않고 공판절차를 거치게 됩니다. 재판의 주체도 달라집니다. 법원조직법 제32조 제1항 제3호는 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 사건을 지방법원 합의부가 제1심으로 심판하도록 하고 있고, 단서의 제외 목록에 특수강제추행은 들어 있지 않아 단독판사가 아니라 합의부에서 재판을 받습니다.

감경을 하더라도 벌금으로 내려가지는 않습니다. 정상참작감경(형법 제53조)을 하면 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역은 '그 형기의 2분의 1'로 낮아질 뿐, 징역형이라는 종류 자체가 벌금으로 바뀌지는 않기 때문입니다. 따라서 유죄가 인정되면서도 벌금형이 가능해지는 경우는 재판부가 합동이라는 방법 요건을 인정하지 않아 단순 강제추행으로 내려오는 때가 대표적입니다. 이 사건에서 합동 여부가 가장 큰 쟁점이 되는 이유입니다.

• 강제추행(형법 제298조) — 10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금. 벌금 선택과 약식명령이 가능.

• 특수강제추행(성폭력처벌법 제4조 제2항) — 5년 이상 유기징역. 벌금 선택과 약식명령이 불가능하고 합의부 관할.

벌금형이 있느냐 없느냐는 양형의 차이가 아니라 처벌 체계의 차이이고, 그 경계선은 재판부가 '합동'을 인정하느냐에 놓인다.

합동의 세 요소 — 공모, 실행행위의 분담, 시간적·장소적 협동관계

'합동하여'가 무슨 뜻인지에 대해서는 대법원이 일찍부터 성립 요건을 정리해 왔습니다. 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결은 2인 이상이 합동하여 범하는 특수강간이 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 판시했습니다. 이 판결은 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항에 관한 것이지만, 같은 '2명 이상이 합동하여' 문구를 쓰는 현행 제4조에도 같은 법리가 적용됩니다. 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결이 성폭력처벌법 제4조 사건에서 이 법리를 그대로 확인했습니다.

공모 요건은 생각보다 넓게 인정됩니다. 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하지 않아서 공범자 상호간에 범죄를 함께 하겠다는 의사가 직접 또는 간접으로 암묵리에 서로 통하면 되고, 사전에 반드시 모의과정이 있어야 하는 것도 아닙니다(97도1757). 2012도2631은 여기에 더해 범행의 내용에 대해 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립한다고 표현했습니다. 그러므로 '미리 약속한 적이 없고 현장에서 벌어진 일'이라는 사정만으로는 합동을 벗어나기 어렵고, 현장에서 서로의 행동을 인식하며 이어 갔는지가 함께 따져집니다.

실행행위의 분담은 공모와 별개로 요구되는 요건입니다. 강제추행은 폭행 또는 협박과 추행이 모두 구성요건 행위이므로, 한 사람이 피해자를 붙잡거나 위협해 움직이지 못하게 하고 다른 사람이 신체를 만지는 식의 역할 분담은 실행행위의 분담으로 평가될 수 있습니다. 반대로 마음만 같이했을 뿐 그 순간 아무런 역할이 없었다면 분담이 없어 합동으로 보기 어렵습니다. 협동관계도 필요하므로, 서로 전혀 다른 시각과 장소에서 각자 따로 한 행위는 합동으로 묶이기 어렵습니다.

• 공모 — 범행을 함께 하겠다는 의사가 암묵적으로 통하면 충분하고, 사전 모의는 필수가 아님.

• 실행행위의 분담 — 폭행·협박·추행 중 일부라도 나누어 맡음.

• 시간적·장소적 협동관계 — 같은 시간대, 가까운 장소에서 서로 연결된 행위.

합동은 함께 있었다는 사실이 아니라, 공모·실행행위의 분담·협동관계라는 세 요소가 모두 증명될 때 성립한다.

합동이 인정된 사례와 부정된 사례 — 같은 피해자라도 추행마다 따로 본다

97도1757은 도망가는 피해자를 붙잡은 사건입니다. 한 피고인이 피해자를 강간하려다 피해자가 집 밖으로 도망가자, 다른 피고인이 뒤쫓아가 붙잡고 성교를 강요하며 배와 등을 걷어차 도망을 단념하게 한 뒤 방으로 데려왔고, 또 다른 사람은 피해자를 때리며 성교를 강요했습니다. 이 두 사람은 간음이 이뤄지는 동안 바로 옆방에 있었습니다. 원심은 이들의 행위를 방조로 볼 수 있을지언정 실행행위를 분담한 것으로 보기는 어렵다고 판단했지만, 대법원은 이들이 강간죄의 실행행위를 분담했고 그 분담이 시간적·공간적으로 협동관계에 있다고 보아 원심을 파기했습니다.

대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결은 일행이 각자 다른 피해자를 대상으로 한 경우입니다. 일행이 사전에 피해자들을 야산의 저수지로 유인해 강간하기로 모의하고, 각자 마음에 드는 피해자를 데리고 100m 이내의 서로 다른 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 강간하거나 강간하려 했습니다. 원심은 각자 별개의 강간이라며 합동을 부정했지만, 대법원은 그 실행행위도 시간적·장소적 협동관계에 있다고 보아 파기환송했습니다. 피해자가 각각 달라도 사전 모의와 근접한 시간·장소가 있으면 합동이 인정될 수 있다는 뜻입니다.

반대로 합동이 부정된 판단도 있습니다. 2012도2631은 술에 취해 잠든 피해자를 여러 명이 추행한 사건에서, 1차 추행은 피고인들이 순차적으로 공모하여 합동한 것으로 보아 특수준강제추행을 인정하면서도, 2차 추행은 피고인들이 합동한 것이 아니라 각자 단독으로 범한 것으로 본 원심을 유지했습니다. 같은 피해자를 대상으로 한 사건인데도 추행 행위마다 공모와 분담이 따로 판단된 것입니다. 합동이 부정된 2차 추행은 각자의 행위에 대한 각자의 책임으로 나뉘었다는 뜻이고, 공모와 분담을 행위별로 증명해야 한다는 점을 보여 줍니다.

합동이 부정되면 결과가 달라집니다. 각자 단독으로 한 추행이라면 각각 형법 제298조의 강제추행(또는 제299조의 준강제추행)이 되어 10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금의 틀로 돌아갑니다. 추행 자체는 하지 않고 거든 것에 그친 사람은 정범이 아니라 종범(형법 제32조)이 되는데, 종범의 형은 정범의 형보다 감경합니다. 다만 97도1757처럼 피해자를 붙잡거나 폭행한 역할이 있었다면 종범이 아니라 실행의 분담으로 판단될 수 있어, 각자의 구체적인 행동이 쟁점이 됩니다.

• 97도1757 — 도망가는 피해자를 붙잡고 폭행하며 강요한 사람들은 방조가 아니라 실행행위를 분담한 것으로 봄(원심 파기).

• 2004도2870 — 각자 다른 피해자를 100m 이내에서 동시 또는 순차적으로 강간하거나 강간하려 한 경우에도 시간적·장소적 협동관계를 인정(파기환송).

• 2012도2631 — 1차 추행은 순차적 공모·합동을 인정하고, 2차 추행은 각자 단독범으로 판단.

집행유예는 가능한가 — 하한 5년을 3년 이하로 낮추는 계산

특수강제추행의 법정형 하한이 5년이라는 점은 집행유예에 가장 큰 제약이 됩니다. 집행유예는 형법 제62조 제1항에 따라 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 경우에만 붙일 수 있습니다. 그런데 법정형 하한이 5년이면 감경 없이는 선고할 수 있는 최저 형이 5년이어서 집행유예가 구조적으로 불가능합니다. 하한이 1개월인 강제추행에서는 초범이나 합의를 근거로 집행유예를 논의할 수 있지만, 특수강제추행에서는 그 이전 단계인 감경부터 통과해야 합니다.

그래서 집행유예를 받으려면 먼저 형을 감경해야 합니다. 형법 제53조는 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 형을 감경할 수 있다고 정하고, 제55조 제1항 제3호는 유기징역을 감경할 때 그 형기의 2분의 1로 한다고 정합니다. 따라서 정상참작감경이 이뤄지면 하한이 2년 6개월로 내려가 3년 이하를 선고할 수 있게 됩니다. 미수에 그친 경우에는 형법 제25조 제2항에 따라 기수범보다 형을 감경할 수 있어 같은 계산이 가능합니다.

감경과 집행유예 여부는 형법 제51조의 양형조건, 곧 범인의 연령·성행·지능·환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황을 종합해 판단됩니다. 특수강제추행에서는 피해자와의 합의(처벌불원 의사), 추행의 수단과 정도, 각자의 가담 정도, 동종 전력 유무가 이 조건들에 대응하는 자료가 됩니다. 양형위원회의 양형기준은 법관이 존중해야 하지만 법적 구속력은 없다는 것이 2012도2631의 설시입니다. 또한 선고형이 10년 미만이면 형사소송법 제383조 제4호에 따라 형이 무겁다는 이유만으로는 대법원에 상고할 수 없어, 양형 자료는 1심과 항소심 단계에서 갖춰져야 합니다.

특수강제추행의 집행유예는 자동으로 주어지지 않는다. 감경으로 하한을 2년 6개월까지 낮춘 뒤 3년 이하가 선고될 때 비로소 검토된다.

유죄가 확정되면 따라오는 것 — 신상정보 등록과 이수명령

성폭력처벌법 제42조 제1항은 제3조부터 제15조까지의 범죄로 유죄판결이 확정된 사람을 신상정보 등록대상자로 정하고 있어, 제4조의 특수강제추행은 여기에 해당합니다. 등록대상자는 판결 확정일부터 30일 이내에 주소지 관할 경찰관서에 성명·주민등록번호·주소·직업·연락처 등 기본신상정보를 제출해야 합니다(제43조 제1항). 등록기간은 제45조 제1항이 선고형에 따라 정하는데, 3년 이하의 징역형이면 15년, 3년 초과 10년 이하의 징역형이면 20년, 10년 초과이면 30년입니다.

여기서 죄명 차이가 다시 드러납니다. 단순 강제추행도 성폭력범죄(제2조 제1항 제3호)라 등록대상이지만 벌금형이 선고되면 등록기간이 10년인 반면(제45조 제1항 제4호), 특수강제추행은 징역형만 가능해서 제45조 제1항의 구간표로는 15년 구간부터 시작됩니다. 집행유예가 붙어도 유죄판결이 확정되는 이상 등록대상자에서 빠지지 않습니다. 결국 합동이 인정되느냐가 형량뿐 아니라 등록기간까지 좌우합니다.

성폭력처벌법 제16조 제2항은 성폭력범죄로 유죄판결을 선고할 때 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과하도록 정하고 있습니다. 특별한 사정이 있으면 병과하지 않을 수 있고, 집행은 형의 집행을 유예하면 그 유예기간 안에, 징역형 이상의 실형이면 형기 안에 이뤄집니다(제16조 제5항). 집행유예를 선고하는 경우에는 수강명령 외에 유예기간 안에서 보호관찰 또는 사회봉사를 함께 명할 수도 있습니다(제16조 제4항).

벌금형이 없는 특수강제추행은 신상정보 등록기간도 벌금형 구간(10년)이 아니라 15년 구간부터 시작한다.

조사 단계에서 다투는 지점 — 공모·분담·각자 단독을 가르는 자료

특수강제추행으로 입건된 사건의 방어는 대체로 '합동을 벗어나느냐'로 모입니다. 함께 있던 사람들이 서로 어떤 관계였고 언제 무엇을 했는지가 합동 판단의 재료이기 때문입니다. 수사기관은 공모 여부를 진술뿐 아니라 사건 전후의 메신저 대화, 이동 경로, 현장 CCTV의 시각, 사건 후 서로 나눈 이야기로 확인하고, 이 자료들은 합동을 인정하는 방향으로도 부정하는 방향으로도 쓰입니다.

실무에서 특히 주의할 점은 함께 입건된 사람들의 진술이 어긋날 때입니다. 공범으로 입건된 사람들은 서로의 행동을 어떻게 진술하느냐에 따라 각자의 죄명이 달라질 수 있어, 입장이 같을 것이라고 단정하기 어렵습니다. 서로 진술을 조율하려 하기보다 자신이 기억하는 행동을 시간 순서로 정리하는 것이 먼저입니다. 2012도2631에서 같은 피해자에 대한 1차 추행은 합동, 2차 추행은 각자 단독으로 갈렸듯이, 행위 단위로 시각·장소·역할을 나누어 정리해야 합니다.

공소장의 죄명이 특수강제추행으로 되어 있어도 재판에서 합동이 증명되지 않으면 죄명이 바뀔 수 있습니다. 2012도2631 사건도 특수강제추행으로 기소되었으나 인정된 죄명은 특수준강제추행과 준강제추행이었습니다. 합동이 부정된 부분은 벌금형까지 열려 있는 범위로 내려오므로, 어느 행위에 대해 합동이 증명되지 않는지를 행위별로 짚어 다투는 것이 핵심입니다.

• 함께 있던 사람들과 사건 전후에 주고받은 메신저 대화·통화 기록 — 공모 여부의 자료.

• 각 행위가 일어난 시각과 장소 — 시간적·장소적 협동관계 판단의 자료.

• 본인이 실제로 한 행동과 하지 않은 행동의 구분 — 실행행위 분담 판단의 자료.

• 피해자와의 관계, 합의 시도의 경과 — 감경과 집행유예 판단의 양형 자료.

자주 묻는 질문

Q. 함께 있었다는 이유만으로 특수강제추행이 되나요?

A. 아닙니다. 합동이 인정되려면 공모, 실행행위의 분담, 시간적·장소적 협동관계가 모두 있어야 합니다(97도1757). 같은 자리에 있었더라도 각자 따로 추행했다면 각자 강제추행이 되고, 옆에서 거든 정도라면 종범 여부가 문제 됩니다. 결국 각자가 실제로 무엇을 했는지가 죄명을 가릅니다.

Q. 미리 짜지 않고 현장에서 눈치로 함께 했는데도 합동인가요?

A. 그럴 수 있습니다. 공모는 사전 모의가 없어도 범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 서로 통하면 성립합니다(97도1757, 2012도2631). 다만 눈치만으로 곧바로 공모가 되는 것은 아니고, 상대의 행동을 인식하고 함께 한다는 의사가 있었는지를 범행 경위와 전후 행동으로 판단합니다.

Q. 특수강제추행이면 벌금형이나 약식명령은 아예 불가능한가요?

A. 특수강제추행으로 유죄가 인정되면 법정형이 5년 이상의 유기징역뿐이어서 벌금형도 약식명령도 선택할 수 없습니다. 다만 재판에서 합동이 인정되지 않아 강제추행으로 인정되면 벌금형이 가능한 범위로 내려옵니다. 그래서 어느 행위에 합동이 증명되었는지가 핵심 쟁점이 됩니다.

Q. 피해자와 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 형법 제306조가 삭제되어 강제추행은 고소가 있어야 기소할 수 있는 죄가 아니므로, 합의나 고소 취소가 있어도 공소가 당연히 취소되지는 않습니다. 다만 합의는 형법 제51조가 정한 양형조건 중 범행 후의 정황으로 참작되어 감경과 집행유예 판단에 영향을 줄 수 있습니다. 특수강제추행은 하한이 5년이어서 이 참작이 감경으로 이어져야 집행유예 논의가 시작됩니다.

Q. 집행유예를 받으면 신상정보 등록은 피할 수 있나요?

A. 피할 수 없습니다. 성폭력처벌법 제42조 제1항은 제3조부터 제15조까지의 범죄로 유죄판결이 확정된 사람을 등록대상자로 정하고 있어, 집행유예도 유죄판결인 이상 마찬가지입니다. 등록기간은 선고형이 3년 이하의 징역이면 15년, 3년 초과 10년 이하이면 20년입니다(제45조 제1항). 판결 확정일부터 30일 이내에 관할 경찰관서에 신상정보를 제출해야 합니다(제43조 제1항).

Q. 실행에 착수했지만 추행에 이르지 못한 경우에도 특수강제추행으로 처벌되나요?

A. 성폭력처벌법 제15조가 제3조부터 제9조까지의 미수범을 처벌하므로 제4조의 특수강제추행도 미수범이 처벌됩니다. 다만 형법 제25조 제2항에 따라 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있어, 미수 여부가 형의 범위에 영향을 줍니다. 실행에 착수했는지와 추행에 이르렀는지는 구체적인 행위 경과로 판단됩니다.

맺음말

특수강제추행은 강제추행에 합동이라는 방법이 더해져 벌금형 없이 5년 이상의 유기징역으로 처벌되는 죄이고, 그 경계는 함께 있었느냐가 아니라 공모·실행행위의 분담·시간적·장소적 협동관계가 모두 증명되느냐에 있습니다. 합동이 인정되면 집행유예에는 감경이 먼저 필요하고 신상정보 등록기간도 15년 구간부터 시작하며, 합동이 부정되면 각자 강제추행이나 종범의 틀로 돌아갑니다.

수원지검이나 경기남부 경찰서에서 함께 있던 사람과 나란히 조사를 받게 되었다면, 진술에 앞서 자신이 각 시점에 실제로 무엇을 했는지부터 행위 단위로 정리해 보시길 권합니다. 함께 입건된 사람과 입장이 다를 수 있으므로 사건 초기부터 각자의 위치에서 대응 방향을 점검하는 것이 좋습니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.