1심 판결이 아쉬운 결과로 나오면 '그때 부르지 못한 사람을 항소심에서 증인으로 세우면 결과가 달라지지 않을까' 하는 생각이 가장 먼저 듭니다. 그러나 항소심은 1심을 처음부터 다시 하는 재판이 아니라 이미 선고된 1심 판결의 당부를 가리는 재판이어서, 증인신문은 형사소송규칙이 정한 세 가지 경우에 해당해야만 허용됩니다. 신청서를 내고도 1심에서 왜 부르지 못했는지 설명하지 못하면 채택되지 않을 수 있고, 반대로 사유를 제대로 소명하면 그 신청이 항소심 결론을 바꾸는 출발점이 되기도 합니다. 이 글에서는 항소심 증인신문이 허용되는 세 가지 경우가 각각 무엇인지, 1심 때 못 부른 사정을 어떤 자료로 소명해야 하는지, 신청이 기각되기 쉬운 유형은 무엇인지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
항소심 증인신문이 1심보다 좁은 이유 — 사후심적 속심의 구조
대법원은 현행 형사소송법상 항소심을 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심으로 봅니다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결). 속심이라서 항소심에서도 새로운 증거를 낼 수 있지만, 사후심적 요소가 있어서 1심이 이미 조사한 증거를 기초로 1심 판결의 당부를 판단하는 데 무게가 실립니다. 형사소송법 제364조 제1항은 항소법원이 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하도록 하고, 같은 조 제3항은 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다고 정합니다. 그래서 항소심 재판부는 새 증인을 받아들이기 전에 '1심 기록으로 충분히 판단할 수 있는데 왜 또 부르려 하는가'를 먼저 묻게 됩니다. 서울고등법원의 형사 항소심 안내서도 항소심에서는 1심에 비해 새로운 증거신청이 제한되는 경우가 많다고 설명하면서, 그 근거로 형사소송규칙 제156조의5를 들고 있습니다.
시간표도 이 구조와 맞물려 있습니다. 항소의 제기기간은 판결 선고일부터 7일이고(제358조), 항소법원이 기록을 받아 소송기록접수통지를 하면 그 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 제출해야 합니다(제361조의2, 제361조의3 제1항). 이 기간 안에 항소이유서를 내지 않으면 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유가 적혀 있는 경우가 아닌 한 항소기각 결정을 받습니다(제361조의4 제1항). 항소심은 항소이유서에 적힌 사유를 중심으로 진행되므로, 증인신문 신청도 '어느 항소이유를 입증하려는 증인인가'가 정리된 상태에서 나와야 힘을 가집니다. 예를 들어 항소이유서에 '1심이 A의 진술을 믿은 것은 사실오인'이라고 적었다면, 증인신문은 A의 진술과 충돌하는 사실을 아는 B를 부르는 방식으로 그 항소이유와 이어져야 합니다. 증인을 부르는 것 자체가 목적이 아니라 항소이유를 뒷받침하는 수단이라는 점이 출발점입니다.
판결 선고 후 7일 이내 — 항소장 제출(제358조).
소송기록접수통지 — 통지를 받은 날부터 항소이유서 제출기한 20일이 진행(제361조의2, 제361조의3 제1항).
항소이유서 제출 — 사실오인·양형부당 등 항소이유를 구체적으로 적고, 증인신문이 필요하면 그 항소이유와 연결해 신청 방향을 정리.
증인신청에 대한 결정 — 법원은 증거신청에 대해 반드시 결정을 하며 채택 또는 기각으로 답함(제295조).
공판기일 — 재판장이 1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 먼저 고지한 뒤 증거조사 진행(형사소송규칙 제156조의5 제1항).
항소심에서 증인을 신청하는 것 자체가 막혀 있는 것이 아니라, 형사소송규칙 제156조의5 제2항의 세 유형 가운데 하나에 들어맞아야 채택된다.
허용되는 세 가지 경우 — 형사소송규칙 제156조의5 제2항의 구조
형사소송규칙 제156조의5 제2항은 항소심 법원이 다음 세 경우 가운데 하나에 해당하는 경우에 한하여 증인을 신문할 수 있다고 정합니다. 첫째는 제1심에서 조사되지 아니한 데 대하여 고의나 중대한 과실이 없고 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우(제1호), 둘째는 제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우(제2호), 셋째는 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우(제3호)입니다. 조문이 '해당하는 경우에 한하여'라고 못 박고 있으므로 이 세 유형은 예시가 아니라 한정된 목록이고, 신청서는 어느 호에 해당하는지를 정해 그 요건을 채워야 합니다. 세 호의 요건은 서로 다르기 때문에 어느 호를 고르느냐에 따라 무엇을 소명해야 하는지가 달라집니다.
세 유형은 증인이 누구인가로 갈립니다. 제1호는 1심에서 한 번도 신문하지 않은 사람을 처음 부르는 경우이고, 제2호는 1심에서 이미 신문한 사람을 다시 부르는 경우입니다. 제3호는 앞의 두 유형에 들어가지 않더라도 항소의 당부를 판단하려면 그 증인이 반드시 필요한 경우를 위한 보충 조항입니다. 같은 증인이라도 1심에서 불렀는지 여부에 따라 적용되는 호와 요건이 달라지므로, 신청 전에 1심 증거목록과 공판조서에서 그 사람이 조사된 적이 있는지부터 확인해야 합니다.
다만 이 조항이 좁히는 대상은 '증인신문'입니다. 서류·영상 같은 다른 증거의 신청은 형사소송법 제370조에 따라 1심 공판의 증거신청 규정이 항소심에도 준용되므로 제294조와 제295조에 따라 법원의 결정을 받는 구조입니다. 그래서 증인이 채택되지 않을 것 같으면 같은 사실을 객관적 자료로 입증하는 방향을 함께 준비해 두는 것이 실무적으로 중요합니다. 다만 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자가 성립의 진정을 부인하면 감정 등 객관적 방법으로 성립이 증명되더라도 피고인 또는 변호인이 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요구하므로(제313조 제2항 단서), 진술서로 증인을 대신하려는 시도는 결국 증인 문제로 되돌아오는 경우가 많습니다.
제1호 — 1심에서 조사되지 않은 증인을 처음 부르는 경우. 미조사에 고의·중대한 과실이 없고 소송을 현저히 지연시키지 않아야 함.
제2호 — 1심에서 이미 신문한 증인을 다시 부르는 경우. 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 재신문이 부득이해야 함.
제3호 — 그 밖에 항소의 당부 판단에 반드시 필요한 경우.
확인 순서 — 1심 증거목록·공판조서에서 그 사람의 조사 여부 확인 → 해당 호 결정 → 그 호의 요건 소명.
항소심 증인신청의 성패는 '누구를 부르는가'보다 '세 유형 가운데 어디에 해당하고, 그 요건을 무엇으로 소명하는가'에서 갈린다.
제1호 — 1심에서 조사되지 않은 증인, 고의·중대한 과실이 없었다는 소명
제1호는 신청자에게 두 가지를 요구합니다. 하나는 그 증인이 1심에서 조사되지 않은 데 대하여 신청한 쪽에 고의나 중대한 과실이 없을 것이고, 다른 하나는 지금 신청하더라도 소송을 현저하게 지연시키지 않을 것입니다. 이 요건이 겨냥하는 전형적인 장면은 1심에서 알고도 부르지 않았던 사람을 결과가 나쁘게 나온 뒤에야 부르겠다고 하는 경우입니다. 형사소송법 제294조 제2항도 고의로 증거를 뒤늦게 신청함으로써 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때에는 결정으로 신청을 각하할 수 있다고 정하고 있어, 같은 취지가 규칙과 법률에서 겹쳐 작동합니다.
그렇다면 어떤 사정이 '고의나 중대한 과실이 없었다'는 소명에 힘을 실을까요. 1심 변론이 끝난 뒤에야 존재를 알게 된 사람이 대표적이고, 1심 당시에는 소재불명이거나 해외에 체류하고 있어 연락이 닿지 않다가 그 뒤 연락이 닿게 된 사람도 여기에 들어갑니다. 1심에서 신청은 했지만 재판부가 채택하지 않았거나 조사가 이루어지기 전에 변론이 종결된 사람이라면, 조사되지 못한 책임을 신청자에게 묻기 어렵다는 점을 기록으로 보여 줄 수 있습니다. 세 경우 모두 '지금 알았다'는 진술만으로는 부족하고, 알게 된 시점과 경위를 뒷받침하는 자료가 있어야 합니다.
예를 들어 폭행 사건 1심에서 현장 CCTV에 찍힌 제3자의 신원을 알 수 없어 신청하지 못했는데, 선고 뒤 그 사람이 스스로 연락해 온 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 이때는 연락이 닿은 경위와 시점을 보여 주는 메시지·통화 내역, 1심 기간 동안 그 사람을 찾으려 했던 노력의 흔적을 자료로 붙여야 '고의나 중대한 과실이 없었다'는 점이 뒷받침됩니다. 소송 지연이 없다는 점도 함께 밝혀야 하므로 증인이 1명이라는 점, 신문에 긴 시간이 필요하지 않다는 점, 법정 출석이 확보되어 있다는 점을 신청서에 적어 두는 것이 좋습니다. 반대로 1심 기록에 그 사람의 이름이 이미 나와 있었다면 신청자가 존재를 알고 있었다고 평가될 위험이 커지므로, 신청 전에 1심 증거기록 어디에도 등장하지 않았는지부터 점검해야 합니다.
알게 된 시점과 경위 — 연락 내역, 확인서 등 시점을 특정할 수 있는 자료.
1심에서 조사하지 못한 사정 — 소재불명·해외체류 등 연락이 닿지 않았음을 보여 주는 자료.
1심 신청 경과 — 신청서, 채택 여부에 관한 결정, 공판조서 기재.
증명하려는 사실 — 어느 항소이유(사실오인 등)와 연결되는지.
지연 방지 — 증인 수, 예상 신문 시간, 법정 출석 가능 여부.
제1호의 핵심은 '못 부른 이유'가 아니라 '못 부른 데 신청자의 고의·중대한 과실이 없었다는 점'을 자료로 보여 주는 것이다.
제2호 — 1심 증인의 재신문, '새로운 중요한 증거'가 있어야 하는 이유
제2호는 이미 1심에서 신문한 증인을 항소심에서 다시 부르는 경우입니다. 1심 법정에서 신문을 마치고 상대방의 반대신문까지 거친 사람을 또 부르는 것이므로, 조문은 '새로운 중요한 증거의 발견 등으로 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우'라는 두 겹의 요건을 둡니다. 새로운 증거가 있어야 하고, 그 증거 때문에 그 증인을 다시 물을 수밖에 없어야 한다는 뜻입니다. 같은 질문을 되풀이하거나 1심에서 놓친 질문을 이제라도 하겠다는 것만으로는 '새로운 증거의 발견'이 되기 어렵습니다.
가장 전형적인 것은 1심 증인의 진술과 정면으로 배치되는 객관적 자료가 1심 선고 뒤에 나타난 경우입니다. 예를 들어 1심에서 '그날 그 자리에 간 적이 없다'고 증언한 사람이 있었는데, 항소심 준비 중에 그 시각 그 장소에서 찍힌 사진이나 결제 내역, 통화 기록이 확인되었다면 그 자료를 보여 주며 증인에게 직접 해명을 듣는 절차가 필요합니다. 이때 그 자료가 진술의 진위를 가르는 핵심이라는 점과 1심 당시에는 입수할 수 없었다는 점을 함께 밝히면 '새로운 중요한 증거의 발견'과 '부득이함'이 함께 충족됩니다. 신청서에는 새 자료가 무엇인지, 증인의 1심 진술 중 어느 부분과 어떻게 충돌하는지를 구체적으로 특정해야 하고, 막연히 '진술의 신빙성을 다시 확인하고 싶다'는 취지로는 부족합니다.
이 요건은 항소심이 1심의 사실인정을 뒤집을 수 있는 조건과도 맞닿아 있습니다. 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결(마약류관리법위반(향정) 사건)은 항소심이 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 1심의 사실인정을 사후심적으로 뒤집어서는 안 된다고 보았습니다. 이 사건에서 1심은 필로폰을 주사받은 것으로 지목된 공소외인의 진술이 일관되지 않아 믿기 어렵다며 무죄를 선고했고, 항소심은 제1회 공판기일에 추가 증거 없이 변론을 종결한 뒤 유죄로 뒤집었지만, 대법원은 항소심이 든 사정이 모두 1심에서 이미 드러난 것이지 항소심에서 새롭게 드러난 것이 아니라고 보아 원심판결을 파기하고 환송했습니다. 이 판결이 규칙 제156조의5를 직접 다룬 것은 아니지만, 항소심에서 1심의 증인 진술 판단을 바꾸려면 새로 드러난 객관적 사유가 있어야 한다는 원칙을 확인했다는 점에서 제2호가 '새로운 중요한 증거'를 요구하는 이유를 이해하는 데 도움이 됩니다.
새로운 증거가 무엇인지 — 문자·영상·통화기록·결제내역 등 객관적으로 남은 자료.
1심에서 제출하지 못한 이유 — 입수 시점과 경위.
재신문 대상 진술 — 1심 증인신문 조서의 어느 부분인지 쪽수와 질문 단위로 특정.
다시 물어야 하는 이유 — 그 자료를 제시하지 않고는 진술의 모순을 확인할 수 없다는 점.
제2호는 '다시 묻고 싶다'가 아니라 '새로 나온 증거 때문에 다시 물을 수밖에 없다'를 보여야 열린다.
제3호 — 항소의 당부 판단에 반드시 필요한 증인, 양형 증인은 어떻게 볼까
제3호는 제1호·제2호에 해당하지 않아도 '항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우'에 증인을 부를 수 있게 한 보충 조항입니다. 문언이 '필요하다'가 아니라 '반드시 필요하다'인 만큼, 신청자가 필요하다고 생각하는 것으로는 부족하고 그 증인의 진술 없이는 항소이유에 대한 판단이 어렵다는 점이 드러나야 합니다. 예컨대 1심이 유죄의 핵심 근거로 삼은 진술이 하나뿐이고 그 진술의 신빙성이 유무죄를 좌우하는데, 1심 조서만으로는 그 진술의 모순을 가릴 수 없는 경우가 이에 가깝습니다. 신청서에는 항소이유 중 어느 쟁점이 이 증인에 달려 있는지를 한 문장으로 특정해 적는 것이 출발점입니다.
양형부당은 제361조의5 제15호가 정한 항소이유이고, 형법 제51조 제4호는 범행 후의 정황을 양형 참작 사유의 하나로 들고 있습니다. 그래서 피해자와의 합의, 피해 회복, 재범을 막기 위한 환경의 변화처럼 1심 선고 뒤에 생긴 사정이 항소심의 핵심 자료가 되는 일이 많습니다. 이런 사정을 증인으로 밝히려면 형사소송규칙 제132조의2 제2항에 따라 그 증거가 '정상에 관한 증거'라는 취지를 특히 명시하여 신청해야 합니다. 다만 합의서·탄원서·재직증명서·치료 이수증처럼 서면으로 밝힐 수 있는 사정이라면 굳이 증인이 필요한 이유가 제3호의 '반드시 필요'와 부딪히므로, 서면으로는 전달되지 않는 사정을 증인이 설명해야 한다는 점을 신청서에 함께 적어야 합니다.
제3호가 문제 되는 또 하나의 국면은 1심이 증인의 진술 태도를 직접 보고 신빙성을 판단한 사건입니다. 대법원은 항소심이 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 1심의 사실인정을 뒤집으려면 1심 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 한다고 보고, 특히 1심이 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 뒤 진술의 신빙성을 배척했다면 이를 뒤집으려면 '수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정'이 있어야 한다고 봅니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결). 이는 공판중심주의와 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다는 것이 대법원의 설명입니다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결). 앞부분의 원칙은 유죄·무죄 어느 쪽 1심 판단에도 적용되므로, 피고인이 유죄 판결에 항소한 사건에서도 항소심에서 새로 드러난 객관적 사유가 있어야 결론이 바뀔 수 있다는 뜻이 되고, 그 사유를 법정에 드러내는 대표적인 방법이 증인신문입니다.
쟁점 특정 — 어느 항소이유(사실오인·양형부당 등)가 이 증인에 달려 있는지 한 문장으로.
1심 기록의 한계 — 1심 조서와 증거만으로는 가릴 수 없는 이유.
서면 대체 불가 — 진술서·탄원서로는 전달되지 않는 사정이 무엇인지.
양형 증인 — '정상에 관한 증거'라는 취지를 특히 명시(형사소송규칙 제132조의2 제2항).
제3호의 '반드시 필요'는 신청자의 확신이 아니라, 항소이유의 판단이 그 증인 없이는 어렵다는 사실을 기록으로 보여 주는 문제다.
신청서 작성 — 증명취지·소명 자료를 항소이유서와 맞추는 방법
증거신청의 방식은 형사소송규칙 제132조의2가 정합니다. 제1항은 그 증거와 증명하려는 사실의 관계를 구체적으로 명시하도록 하고, 제4항은 법원이 필요하다고 인정하면 신문할 증인의 성명·주소 등을 적은 서면의 제출을 명할 수 있게 하며, 제5항은 이 방식에 어긋난 신청을 기각할 수 있다고 정합니다. 항소심에서는 여기에 규칙 제156조의5 제2항의 어느 호에 해당하는지와 그 요건을 소명하는 부분이 더해집니다. 그래서 신청서는 증인 인적사항, 증명취지, 해당 호와 요건, 소명 자료의 순서로 짜는 것이 안전합니다.
신청 시기는 항소이유서와 함께 생각해야 합니다. 항소이유서는 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 내야 하므로, 이 기간 안에 항소이유를 정리하면서 어떤 항소이유에 어떤 증인이 필요한지를 함께 정해 두는 편이 좋습니다. 앞서 본 제294조 제2항의 각하 가능성이 있으므로 신청을 미룰 이유도 없습니다. 예를 들어 항소이유가 '범행 시각에 피고인은 다른 장소에 있었다'는 사실오인 주장이라면, 증명취지는 '그 시각 그 장소에서 피고인을 보았다는 사실' 한 문장으로 좁혀 적는 것이 항소이유와 신청이 서로 이어지는 방식입니다. 증명취지가 여러 갈래로 퍼질수록 '반드시 필요'하다는 인상은 흐려집니다.
구속되어 있는 피고인이라면 항소이유서를 교도소장이나 구치소장에게 제출한 때 기간 안에 낸 것으로 봅니다(제361조의3 제1항, 제344조). 다만 이 특칙은 서면을 제출하는 절차에 관한 것일 뿐, 증인 후보의 연락처를 확인하고 소명 자료를 모으는 시간을 늘려 주지는 않습니다. 특히 제1호와 제2호는 소명 자료가 핵심이어서 자료 확보가 늦어지면 신청서 자체를 완성하기 어렵습니다. 접견과 변호인 조력을 함께 감안해 20일의 일정을 역산해 두어야 합니다.
증인 인적사항 — 성명·주소·연락처(제132조의2 제4항).
증명취지 — 항소이유와 직결되는 사실을 한 문장으로.
해당 호와 요건 — 제156조의5 제2항 제1호·제2호·제3호 중 어느 것인지, 요건별로 소명.
소명 자료 — 알게 된 경위, 새 증거, 1심 신청 경과를 보여 주는 자료.
양형 증인이면 '정상에 관한 증거'라는 취지 명시(제132조의2 제2항).
신청서는 증인을 소개하는 문서가 아니라, 규칙 제156조의5 제2항의 요건을 하나씩 채워 가는 문서다.
기각되기 쉬운 신청 유형 — 그리고 기각된 뒤의 선택지
기각되기 쉬운 신청에는 공통점이 있습니다. 세 유형의 요건 중 어느 것도 소명하지 못하거나, 소명한 사정이 요건의 핵심을 비껴가는 경우입니다. 아래 네 가지가 전형적입니다. 신청서를 쓰기 전에 자신의 신청이 이 유형에 해당하지 않는지 스스로 점검해 볼 필요가 있습니다.
1심 기록에 이름이 나오고 신청할 기회도 있었던 사람을 결과를 본 뒤 뒤늦게 신청 — 제1호의 '고의나 중대한 과실이 없을 것'을 채우기 어려움.
1심에서 신문한 증인을 새 증거 없이 같은 취지로 재신청 — 제2호의 '새로운 중요한 증거의 발견'에 해당하지 않음.
항소이유와 무관한 사실을 입증하려는 증인 — 항소이유에 포함된 사유를 심판한다는 제364조 제1항의 틀에서 필요성을 인정받기 어려움.
출석이 불투명하거나 신문에 오래 걸려 소송을 현저히 지연시킬 우려가 있는 신청 — 제1호의 지연 요건과 부딪힘.
증인신청이 기각되었다고 항소심에서 다툴 길이 닫히는 것은 아닙니다. 기각 이유가 요건 소명 부족이었다면 부족한 자료를 보완해 다시 신청할 수 있고, 같은 사실을 객관적 자료로 입증하는 방향으로 전환할 수도 있습니다. 공무소나 공사단체가 보관한 자료라면 형사소송법 제272조에 따라 조회나 보관서류 송부를 신청할 수 있고, 이 신청을 기각할 때에도 법원은 결정으로 해야 합니다. 다만 작성자가 증인으로 나오지 않는 진술서는 앞서 본 제313조의 성립 요건 때문에 증거로 쓰기 어려우므로, 대체 자료는 사람의 진술이 아니라 기록·영상·거래내역처럼 객관적으로 남은 자료 위주로 고르는 편이 낫습니다. 어느 쪽이든 항소이유서에서 특정한 쟁점과 연결되는 자료여야 의미가 있습니다.
증인이 채택되면 재판장이 먼저 1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하고(규칙 제156조의5 제1항), 그 위에서 신문이 이어집니다. 1심에서 다투던 쟁점을 처음부터 반복하는 신문은 항소심의 성격과 맞지 않으므로, 신문사항은 소명한 요건과 직결된 부분에 집중하는 편이 낫습니다. 새 증인의 진술이 나온 뒤에는 항소심이 그 증거까지 포함해 1심 판결의 당부를 다시 판단하게 되고, 이 단계에서 신청 때 특정한 항소이유가 결론과 연결됩니다. 결국 신청서에서 세운 논리와 법정 신문의 초점이 어긋나지 않아야 채택이 결론까지 이어집니다.
기각은 끝이 아니라 소명 부족의 신호일 수 있고, 같은 사실을 다른 증거방법으로 입증하는 길이 남아 있다.
자주 묻는 질문
Q. 1심에서 증인을 신청하지 않았는데 항소심에서 아예 부를 수 없나요?
A. 아예 막힌 것은 아닙니다. 형사소송규칙 제156조의5 제2항 제1호는 1심에서 조사되지 않은 데 대하여 신청자에게 고의나 중대한 과실이 없고 소송을 현저하게 지연시키지 않는다면 증인신문을 허용합니다. 1심 선고 뒤에야 알게 된 사람이거나 1심 당시 연락이 닿지 않았던 사람이라는 점을 자료로 소명해야 합니다. 1심에서 알고도 부르지 않았던 사람이라면 이 요건을 채우기 어렵습니다.
Q. 항소이유서와 증인신청서를 같이 내야 하나요?
A. 항소이유서는 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 내야 하고(제361조의3 제1항), 증인신청서는 별도의 서면이므로 형식상 반드시 함께 내야 하는 것은 아닙니다. 다만 항소심이 항소이유서에 적힌 사유를 중심으로 진행되므로 증인신문이 필요한 항소이유를 항소이유서에 특정해 두고, 그 항소이유와 연결된 신청서를 늦지 않게 내는 편이 좋습니다. 제294조 제2항은 고의로 뒤늦게 신청해 공판의 완결을 지연시키면 신청을 각하할 수 있다고 정하기 때문입니다.
Q. 구속되어 있으면 항소이유서 제출기한 20일은 어떻게 되나요?
A. 구속 중인 피고인이 교도소장이나 구치소장에게 항소이유서를 제출하면 기간 안에 낸 것으로 봅니다(제361조의3 제1항, 제344조 제1항). 다만 이 특칙은 서면을 내는 절차의 문제이고, 증인 후보의 연락처를 확인하고 소명 자료를 모으는 시간은 별개입니다. 접견과 변호인 조력 일정까지 감안해 20일을 역산해서 준비하는 것이 안전합니다.
Q. 양형에 도움이 되는 가족이나 고용주를 증인으로 신청할 수 있나요?
A. 신청은 할 수 있지만 '정상에 관한 증거'라는 취지를 특히 명시해야 하고(규칙 제132조의2 제2항), 규칙 제156조의5 제2항의 세 유형 가운데 하나에 해당해야 채택됩니다. 합의서·탄원서·재직증명서처럼 서면으로 밝힐 수 있는 사정은 서면으로 제출하고, 서면으로는 전달되지 않는 사정이 있을 때 제3호(반드시 필요한 경우)로 구성하는 편이 현실적입니다. 형법 제51조 제4호가 범행 후의 정황을 양형 참작 사유로 들고 있으므로 1심 선고 뒤의 사정을 정리해 두는 것이 도움이 됩니다.
Q. 1심에서 신문한 증인을 다시 부르고 싶은데 새로운 증거가 없다면요?
A. 제2호는 '새로운 중요한 증거의 발견 등'을 요구하므로 새 증거 없이 같은 진술을 반복해 묻는 신청은 채택되기 어렵습니다. 이 경우에는 제3호로 그 증인의 진술이 항소의 당부 판단에 반드시 필요하다는 점, 예를 들어 1심 조서만으로는 유무죄를 가르는 진술의 모순을 확인할 수 없다는 점을 구체적으로 밝혀야 합니다. 근거가 약하다면 새 증거를 먼저 확보한 뒤 제2호로 신청하는 순서가 낫습니다.
Q. 검사가 항소해 1심 무죄가 뒤집힐 위기인데, 항소심이 추가 조사 없이 결론을 바꿔도 되나요?
A. 대법원은 항소심이 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 1심의 사실인정을 뒤집어서는 안 되고, 특히 1심이 증인의 태도를 직접 관찰하고 진술의 신빙성을 배척했다면 '수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정'이 있어야 뒤집을 수 있다고 봅니다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결). 이 사건에서 항소심은 제1회 공판기일에 추가 증거 없이 변론을 종결하고 무죄를 유죄로 바꿨지만 대법원이 파기환송했습니다. 이런 사건에서는 검사 측이 내세우는 증인과 자료가 항소심에서 새로 드러난 사유에 해당하는지를 다투는 것이 방어의 핵심입니다.
맺음말
항소심에서 증인을 부르는 길은 열려 있지만, 형사소송규칙 제156조의5 제2항이 정한 세 가지 경우 안에서만 열립니다. 처음 부르는 증인은 제1호, 이미 신문한 증인의 재신문은 제2호, 그 밖에 반드시 필요한 경우는 제3호로 갈리고, 어느 호이든 '1심 때 왜 하지 못했는가' 또는 '무엇이 새로 나왔는가'를 자료로 보여 주어야 합니다. 여기에 항소이유서의 20일 기한과 제294조 제2항의 각하 가능성이 겹치므로, 판결 선고 직후부터 1심 기록에서 증인 조사 여부를 확인하고 소명 자료를 모으는 일이 결과를 좌우하는 시간표가 됩니다.
대법원이 1심의 사실인정을 항소심이 함부로 뒤집을 수 없다고 보는 만큼, 새로 드러난 객관적 사유를 법정에서 만들어 내는 수단이 증인신문이라는 점도 기억해 둘 필요가 있습니다. 수원지방법원에서 1심 판결을 받고 항소심을 준비하고 계신다면, 신청서를 쓰기 전에 1심 증거목록과 공판조서에서 증인 조사 여부와 신청 경과부터 점검해 보시길 권합니다. 어느 호로 구성할 수 있는지는 확보한 자료에 따라 달라지므로, 기록을 함께 놓고 검토해 보는 것이 좋습니다.
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