빌린 돈이냐 맡긴 돈이냐는 어떻게 구별하나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 가족, 지인, 동업자 사이에 오간 돈을 두고 “빌려준 돈”인지 “맡긴 돈”인지를 놓고 다투다가 형사 고소로까지 번지는 사건이 늘고 있습니다.

돈을 건넨 쪽은 “급한 사정 생기면 잠깐 맡아 달라고 한 거지, 마음대로 쓰라고 준 게 아니다”라고 말하고, 돈을 받은 쪽은 “분명히 빌려준 거고 나중에 갚으면 문제없다고 했다”고 맞섭니다. 처음에는 말 몇 마디로 정리하고 넘어갔던 돈이, 관계가 틀어지는 순간 서로 정반대의 진술로 갈리면서 한쪽은 대여금을 못 받았다고 소송을, 다른 한쪽은 위탁금을 유용당했다고 고소를 준비하는 상황으로 번지는 것이 전형적인 전개입니다.

최근 대법원은 돈을 건넨 목적이 소유권 이전(대여)인지, 특정 용도로 맡긴 위탁인지에 따라 형사책임 성립 여부를 엄격하게 구분하고 있습니다. 같은 금액이 오갔더라도 어느 쪽으로 판단되느냐에 따라 한쪽에게는 민사상 채무불이행에 그치고, 다른 쪽에게는 횡령죄가 성립할 수 있어 그 구별이 갖는 무게는 결코 가볍지 않습니다.

아래에서는 빌린 돈과 맡긴 돈이 법적으로 어떻게 다르고, 그 구별이 실제로 어떤 기준으로 이루어지는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 빌린 돈과 맡긴 돈은 소유권이 넘어가는 시점부터 다릅니다

민법상 소비대차와 임치는 돈의 소유권이 누구에게 있는지부터 갈립니다.

돈을 주고받을 때 “빌려준다”와 “맡긴다”는 일상에서는 비슷하게 쓰이지만, 법적으로는 전혀 다른 계약입니다. 민법 제598조는 소비대차를 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 정하고 있습니다. 즉 빌린 돈은 건네는 순간 소유권이 통째로 받은 사람에게 넘어가고, 받은 사람은 그 돈 자체가 아니라 같은 금액을 나중에 돌려줄 의무만 지게 됩니다.

반면 민법 제693조가 정하는 임치는 당사자 일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립합니다. 임치에서는 돈을 맡은 사람이 소유권까지 넘겨받는 것이 아니라, 정해진 목적이나 용도에 쓰기 전까지는 그 돈이 여전히 맡긴 사람에게 귀속되는 것으로 취급됩니다.

이 차이는 형사책임 유무를 가르는 출발점이 됩니다. 빌린 돈은 이미 받은 사람의 소유가 됐으므로 마음대로 쓰고 나중에 같은 금액만 갚으면 되지만, 맡거나 특정 용도로 위탁받은 돈을 그 용도 밖에 임의로 써버리면 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 것이 되어 형법 제355조가 적용될 수 있습니다.

돈을 준 목적이 소유권 이전(대여)인지, 보관·용도 위탁(임치)인지에 따라 형사책임 성립 여부 자체가 갈립니다.

2. 용도를 정해 맡긴 돈을 다른 데 쓰면 갚을 생각이 있었어도 횡령이 됩니다

“나중에 채워 넣으면 된다”는 생각은 위탁금 유용의 책임을 지워주지 못합니다.

실무에서 자주 보는 사례가 있습니다. “이 돈은 ○○을 사는 데만 쓰라”거나 “잠깐 보관만 해달라”고 건넨 돈을 받은 사람이 급한 사정 때문에 다른 곳에 먼저 써버리고, 나중에 “곧 채워 넣을 생각이었다”고 해명하는 경우입니다.

대법원은 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전의 법적 성격에 대해 다음과 같이 판시하고 있습니다.

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결).

즉 정해진 용도에 쓰기 전까지 그 돈의 소유권은 여전히 맡긴 사람에게 남아 있고, 나중에 같은 금액으로 채워 넣을 수 있는 상태였다는 사정만으로는 죄가 되지 않습니다. 그러나 위탁의 취지를 벗어나 실제로 다른 용도에 써버린 순간 횡령죄는 곧바로 성립하고, 이후 갚거나 변상했다는 사정은 죄의 성립 자체를 지우지 못하며 양형에서만 참작됩니다.

문제는 “용도를 정했는지”를 무엇으로 증명하느냐입니다. 돈을 건넬 당시 오간 문자메시지, 통화 녹음, “이건 ○○ 용도로만 써 달라”는 취지의 대화, 계좌이체 메모 등이 핵심 증거가 됩니다.

용도를 정해 맡긴 돈을 그 용도 밖에 소비한 순간 횡령죄는 성립하고, 사후 변제 의사나 변제 사실은 성립 여부가 아니라 양형에서만 고려됩니다.

3. 빌린 돈이라면 못 갚아도 원칙적으로 민사 문제일 뿐입니다

차용 당시 갚을 의사와 능력이 있었다면, 그 후 못 갚아도 사기가 아닙니다.

반대로 애초에 순수한 대여, 즉 소비대차였다면 이야기가 달라집니다. 앞서 본 것처럼 빌린 돈은 건네는 즉시 소유권이 차주에게 넘어가므로, 차주가 그 돈을 어디에 쓰든 원칙적으로 빌려준 사람이 관여할 문제가 아닙니다. 차주가 약속한 날짜에 갚지 못하면, 이는 대여금 반환청구라는 민사 절차로 해결할 문제이지 그 자체로 범죄가 되지는 않습니다.

다만 실무에서는 돈을 받은 쪽이 애초에 갚을 생각이나 능력이 없으면서 거짓말로 돈을 빌린 것 아니냐는 의심에서 사기죄 고소로 이어지는 경우가 많습니다. 이때 대법원은 판단 시점을 분명히 하고 있습니다.

사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결).

나아가 돈을 빌려준 사람과 빌린 사람이 오래 알고 지낸 사이이거나 반복적으로 금전거래를 해 온 관계라서, 빌려준 사람이 상대방의 자금 사정을 어느 정도 알면서도 돈을 건넨 경우라면, 나중에 제대로 갚지 못했다는 사정 하나만으로 편취의 고의를 인정하기는 어렵다는 것이 판례의 태도입니다. 물론 애초에 특별한 재산도 상환 계획도 없이 갚을 능력을 속여 돈을 받았다는 사정이 별도로 증명된다면 형법 제347조에 따라 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 이득액이 커지면 특정경제범죄가중처벌법까지 적용될 수 있습니다.

빌린 돈을 제때 갚지 못한 사정만으로는 형사책임을 지지 않고, 차용 당시 변제 의사·능력을 속였다는 사정이 별도로 증명돼야 사기죄가 성립합니다.

4. 계약서 문구보다 실제 오간 정황이 구별의 결정적 기준이 됩니다

“차용증”이라는 제목보다, 돈을 건넨 목적과 반환 약정의 내용이 우선합니다.

대여인지 위탁인지가 애매한 사건에서는 계약서나 차용증에 적힌 단어보다 실질을 봅니다. 대법원은 투자금과 대여금이 다투어진 사건에서도 계약서에 적혀 있는 명칭이 아니라 계약 내용의 실질에 따라 판단한다는 태도를 취하고 있고, 이러한 실질 판단의 틀은 대여금과 위탁금이 다투어지는 사건에도 그대로 적용됩니다.

실무에서 법원과 수사기관이 살펴보는 핵심 요소는 크게 네 가지입니다. 첫째, 돈을 건넬 당시 “빌려준다”, “투자한다”, “맡아 달라”, “대신 보관해 달라” 중 어떤 표현이 오갔는지입니다. 둘째, 반환 약정의 내용이 같은 금액을 돌려받는 것인지, 아니면 그 자금 자체나 특정 목적물을 그대로 돌려받는 것인지입니다. 셋째, 이자 약정이 있었는지 여부입니다 — 통상 이자를 정했다면 소비대차로, 이자 없이 특정 용도로만 쓰라고 했다면 위탁으로 기울어집니다. 넷째, 사용처가 구체적으로 제한되어 있었는지, 아니면 받은 사람이 자유롭게 처분할 수 있었는지입니다.

예컨대 “이 돈으로 급한 카드값을 막고 다음 달 월급 받으면 갚으라”고 건넸다면 사용처를 정했다기보다는 상환 시기만 정한 대여에 가깝습니다. 반면 “이 돈은 ○○ 계약금으로만 쓰고, 계약이 무산되면 그대로 돌려달라”고 했다면 사용처가 특정된 위탁으로 볼 여지가 커집니다. 결국 어느 한 가지 사정만으로 단정할 수 없고, 문자·통화 녹음·계좌이체 메모·주변 사람의 진술 등을 종합해 당사자의 실제 의사를 재구성하는 작업이 필요합니다.

5. 구별이 애매하면, 고소부터 재판까지 절차는 이렇게 흘러갑니다

초기에 어떤 자료를 확보하느냐가 대여금과 위탁금 다툼의 승패를 가릅니다.

빌린 돈인지 맡긴 돈인지를 놓고 형사 고소까지 이어지면 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소되면 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 위탁금 유용으로 판단되어 이득액이 특정경제범죄가중처벌법 적용 구간에 이르면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

감정적으로 대응하기보다, 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 돈을 주고받을 당시 오간 문자·통화 녹음·계약서에 “빌려준다”, “투자한다”, “맡긴다”, “대신 보관해 달라” 중 어떤 표현이 있었는지부터 확인합니다.

2. 반환 약정이 같은 금액을 돌려받는 것인지, 그 자금 자체나 특정 목적물을 돌려받는 것인지를 구분해 정리합니다.

3. 이자 약정 여부, 사용처 제한 여부, 정산·상환 시기 등 소비대차와 위탁을 가르는 구체적 조건을 시간 순서대로 정리합니다.

이렇게 정리된 자료를 바탕으로 대여금·횡령 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 고소와 민사상 반환청구(또는 대여금 청구에 대한 방어) 중 어느 쪽이 실제로 유리한지 함께 검토할 수 있습니다.

마치며

빌린 돈과 맡긴 돈의 구별은 말 몇 마디로 끝날 문제가 아니라서, 관계가 틀어진 뒤에야 뒤늦게 정리하려다 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

돈을 건넨 쪽 입장에서는 감정적인 주장보다, 어떤 자료가 용도 지정 사실을 뒷받침하는지 정리하는 것이 먼저입니다. 문자메시지, 계좌이체 메모, 반환 약정에 관한 대화 기록이 쌓일수록 형사 고소와 민사 반환청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 돈을 받은 쪽 입장에서도 “그냥 빌린 돈인 줄 알았다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제로 용도가 특정되어 있었는지, 이자 약정이 있었는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 돈을 건넨 쪽과 받은 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계 정리와 법리 선택에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 빌린 돈인지 맡긴 돈인지에 따라 결론이 달라지는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 차용증을 쓰지 않고 구두로만 돈을 주고받았는데도 대여인지 위탁인지 구별할 수 있나요?

A. 가능합니다. 계약서가 없더라도 문자메시지, 통화 녹음, 계좌이체 메모, 주변 사람의 진술 등을 종합해 당사자의 실제 의사를 판단합니다. 다만 서면이 없으면 입증이 어려워지므로 관련 자료를 최대한 확보해 두는 것이 좋습니다.

Q. “나중에 갚겠다”는 말만 하고 받은 돈도 위탁으로 볼 수 있나요?

A. “갚겠다”는 표현은 대체로 같은 금액을 반환한다는 소비대차 쪽 정황입니다. 다만 그 앞뒤 맥락에서 사용처를 구체적으로 지정했다면 위탁으로 판단될 여지도 있어, 표현 하나만으로 단정할 수는 없습니다.

Q. 위탁받은 돈을 다른 데 썼다가 전액 돌려줬는데도 처벌될 수 있나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 대법원은 위탁의 취지에 반해 다른 용도에 소비한 시점에 이미 횡령죄가 성립한다고 보고, 이후 반환·변상 사실은 양형에서만 참작한다고 판시하고 있습니다.

Q. 빌려준 돈을 못 받았는데 사기죄로 고소할 수 있나요?

A. 차용 당시 변제 의사나 능력이 없었음을 별도로 증명해야 사기죄가 성립합니다. 단순히 약속한 날짜에 갚지 못했다는 사정만으로는 어렵고, 대여금 반환청구 등 민사 절차로 해결하는 것이 원칙입니다.

Q. 동업자에게 사업자금 명목으로 건넨 돈도 이 기준이 적용되나요?

A. 적용됩니다. 동업 자금이라도 특정 용도나 목적을 정해 맡긴 것이라면 위탁의 법리가, 상환을 전제로 자유롭게 쓰라고 건넸다면 소비대차의 법리가 적용되어 판단 구조는 동일합니다.

Q. 이자를 약정했으면 무조건 대여로 보나요?

A. 이자 약정은 대여로 판단하는 데 유리한 사정이지만 절대적 기준은 아닙니다. 이자를 정했더라도 사용처가 구체적으로 특정되어 있었다면 위탁으로 볼 여지가 남아 있어, 다른 정황과 함께 종합적으로 판단합니다.