동업을 시작할 때 사업이 언제 끝날지, 즉 조합의 존속기간을 따로 정해두지 않는 경우가 많습니다. 이런 상태에서 동업관계가 틀어지면 '내 지분이니 언제든 손을 뗄 수 있다'고 생각하기 쉽지만, 민법은 그렇게 단순하게 보지 않습니다. 존속기간을 정하지 않은 조합이라도 탈퇴 시점이 조합에 불리하다면 부득이한 사유 없이는 탈퇴할 수 없다는 제한이 있기 때문입니다. 문제는 '불리한 시기'와 '부득이한 사유'가 각각 무엇을 뜻하는지 법조문만으로는 가늠하기 어렵다는 점입니다. 이 글에서는 동업 탈퇴가 언제 자유롭고 언제 제한되는지, 그 판단기준과 탈퇴 이후 정산은 어떻게 이루어지는지 정리하겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
동업 탈퇴, 민법 제716조가 정한 원칙과 예외
동업은 법적으로 민법 제703조가 규정한 조합에 해당합니다. 두 사람 이상이 서로 출자해 공동사업을 경영하기로 약정하면 그 자체로 조합이 성립하고, 출자는 금전뿐 아니라 재산이나 노무로도 할 수 있습니다. 동업계약서에 만료일을 따로 적지 않았다면 이 조합은 존속기간을 정하지 않은 조합이 되고, 그 탈퇴는 민법 제716조 제1항이 규율합니다. 이 조항은 원칙과 예외를 함께 담고 있습니다. 존속기간을 정하지 않았거나 조합원의 종신까지 존속하기로 정한 경우 각 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있지만, 단서에서 "부득이한 사유없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다"고 제한을 두고 있습니다.
반대로 동업계약에서 존속기간을 구체적으로 정한 경우에는 원칙과 예외가 뒤바뀝니다. 민법 제716조 제2항에 따라 그 기간 중에는 원칙적으로 탈퇴할 수 없고, 부득이한 사유가 있을 때에만 예외적으로 탈퇴가 허용됩니다. 여기에 더해 조합원이 스스로 탈퇴 의사를 밝히지 않아도 탈퇴로 처리되는 경우도 있습니다. 민법 제717조는 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명을 비임의탈퇴 사유로 정하고 있고, 이 중 제명은 민법 제718조에 따라 정당한 사유가 있을 때 다른 조합원 전원의 일치로 결정하고 본인에게 통지해야 효력이 생깁니다. 결국 "존속기간이 없으니 마음대로 나갈 수 있다"는 생각은 절반만 맞는 이야기이고, 나머지 절반은 탈퇴 시점이 조합에 불리한지를 따져야 완성됩니다.
존속기간을 정하지 않은 조합에서도 탈퇴가 조합에 불리한 시기에 이루어진다면, 부득이한 사유가 없는 한 그 탈퇴는 제한된다(민법 제716조 제1항 단서).
'조합에 불리한 시기'인지는 무엇으로 판단하나
민법은 '불리한 시기'가 구체적으로 어떤 상황인지 별도로 정의하지 않았습니다. 다만 대법원이 부득이한 사유를 판단할 때 조합원 개인의 사정뿐 아니라 "단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익"까지 함께 고려하라고 밝힌 취지에 비추어 보면, 불리한 시기 역시 탈퇴 시점에 그 조합의 사업 수행에 실질적인 지장을 주는지를 객관적으로 살펴야 합니다. 조합원 한 사람의 주관적 사정이 아니라, 그 시점에 조합을 떠나는 것이 남은 조합원들에게 어떤 결과를 가져오는지가 기준이 되는 셈입니다.
예를 들어 동업으로 운영하는 사업체가 거래처와 중요한 계약체결을 앞두고 있거나, 성수기 영업이 한창이거나, 금융기관과 자금조달 협상을 진행 중인 시점에 한 조합원이 갑자기 빠지겠다고 하면 사업 운영에 직접적인 타격이 발생할 가능성이 큽니다. 이런 경우 특별한 사정이 없는 한 그 시점은 조합에 불리한 시기로 평가될 여지가 높습니다. 반대로 사업이 안정적으로 돌아가고 있고 대체 인력이나 자금을 구할 시간적 여유가 있는 시점의 탈퇴라면, 같은 탈퇴라도 불리한 시기로 보기는 어렵습니다.
거래처와 계약체결·납품·시공 등 이행이 임박한 시점
계절 특수나 성수기 영업이 진행 중인 시점
금융기관·투자자와 자금조달 협상이 진행 중인 시점
새로 채용한 직원의 인수인계나 거래처와의 신뢰관계가 아직 자리잡지 못한 시점
부득이한 사유의 판단기준 — 조합원 개인 사정만으로는 부족하다
대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26305 판결은 존속기간을 정한 조합에서 조합원이 부득이한 사유로 탈퇴할 수 있는지를 다룬 사건에서 그 판단기준을 구체적으로 제시했습니다. 이 판결은 "부득이한 사유에 해당하는지 여부는 조합원 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"고 밝혔습니다. 해당 사건에서는 출자 조합원 회사의 자금사정 악화라는 그 회사만의 주관적 사정만으로는, 공익적 성격을 지닌 조합에서 탈퇴할 부득이한 사유가 되지 않는다고 판단했습니다.
이 기준은 존속기간이 없는 조합의 불리한 시기 탈퇴 제한에도 그대로 적용됩니다. 두 조항 모두 같은 문언인 '부득이한 사유'를 쓰고 있기 때문입니다. 즉 "동업자와 사이가 나빠져서 더는 같이 일하기 싫다"는 감정적 이유나 "다른 사업을 하고 싶어졌다"는 개인적 계획만으로는 부득이한 사유로 인정받기 어렵습니다. 조합의 사업 목적을 계속 달성하기 어려운 객관적 사정이 있는지, 그 사정이 조합원 전체의 이익에 비추어도 정당화되는지까지 함께 설명할 수 있어야 부득이한 사유로 인정받을 가능성이 높아집니다.
부득이한 사유의 구체적 내용 — 신뢰관계 파탄과 목적달성 곤란
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결은 조합의 해산청구 요건인 '부득이한 사유'의 의미를 "경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우"라고 설명했습니다. 이는 민법 제720조가 정한 해산청구의 부득이한 사유를 정의한 것이지만, 탈퇴 제한 규정과 같은 문언을 쓰고 있어 실무에서 탈퇴의 부득이한 사유를 가늠할 때도 참고 기준으로 활용됩니다.
이 정의에 비추면 부득이한 사유는 크게 두 갈래로 나뉩니다. 하나는 경기 악화나 영업부진처럼 조합의 재산상태 자체가 나빠져 사업 목적을 이루기 매우 어려워진 객관적 사정이고, 다른 하나는 조합원들 사이의 불화와 대립이 회복하기 어려울 정도로 깊어져 더는 함께 업무를 운영할 수 없게 된 신뢰관계 파탄입니다. 예를 들어 동업자 사이에 회계장부 공개를 둘러싼 다툼이 반복되다가 서로 형사고소까지 오가는 상태에 이르렀다면, 단순한 감정싸움을 넘어 신뢰관계 파탄에 해당할 여지가 있습니다. 다만 이런 사정이 부득이한 사유로 인정되려면 일방적인 주장이 아니라 실제로 조합업무의 원활한 운영이 불가능해졌다는 점을 뒷받침할 자료가 필요합니다.
탈퇴와 해산청구는 다르다 — 잔존 조합원의 사업 지속 여부가 기준
같은 대법원 2007다48370 판결은 탈퇴와 해산청구를 구분하는 기준도 제시했습니다. 판결은 "조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것"이라고 밝혔습니다. 이 사건에서 원고들은 개업 14일 만에 상대방의 사소한 위반을 문제 삼아 시정을 요구하다가, 합의가 안 되자 일방적으로 영업을 중단하고 사업자등록 취소와 출자금·손해배상금 지급을 요구했습니다. 법원은 이런 행동이 사업을 계속 유지하려는 탈퇴가 아니라, 사실상 조합 전체의 해산을 청구한 것으로 보아야 한다고 판단했습니다.
이 구분은 실무적으로 중요합니다. 탈퇴는 나 하나만 조합원 지위에서 빠지고 나머지가 사업을 계속하는 것을 전제로 하므로 민법 제719조에 따라 내 지분만 계산해 반환받는 절차로 끝나지만, 해산청구는 조합 전체가 사업을 접고 민법 제720조·제724조에 따른 청산절차에 들어가 남은 재산을 출자가액 비례로 나누는 전혀 다른 절차로 넘어갑니다. 동업자에게 "탈퇴하겠다"고 말했더라도 실제로는 영업 자체를 중단시키고 사업 청산을 요구하는 내용이었다면, 법원은 그 실질을 보고 해산청구로 취급할 수 있다는 점을 유의해야 합니다.
탈퇴 후 정산 — 탈퇴 당시 조합재산상태가 기준
적법하게 탈퇴가 이루어졌다면 그다음은 정산 문제입니다. 민법 제719조는 탈퇴한 조합원과 남은 조합원 간의 계산을 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 하도록 정하고 있고, 지분은 출자 종류와 상관없이 금전으로 반환할 수 있으며, 탈퇴 당시 아직 마무리되지 않은 사항은 그 일이 완결된 뒤에 계산할 수 있도록 하고 있습니다. 즉 탈퇴자가 애초에 현금이 아니라 노무나 설비로 출자했더라도, 정산은 탈퇴 시점 조합재산 전체를 평가해 그 지분에 해당하는 금액을 돈으로 돌려주는 방식이 원칙입니다.
동업이 두 사람뿐인 경우에는 별도의 특칙이 적용됩니다. 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결은 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합 자체가 해산되지는 않고, 조합원의 합유에 속했던 재산은 남은 조합원의 단독소유로 귀속되어 기존 사업을 청산절차 없이 계속 유지할 수 있다고 밝혔습니다. 이때 정산은 단순한 매매가격이 아니라 영업권의 가치까지 포함한 '영업가격'으로 조합재산을 평가하고, 지분비율도 실제 출자한 자산가액이 아니라 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산하는 것이 원칙이라고 판시했습니다. 흔히 두 사람이 동업으로 시작한 가게나 사무실을 한 사람이 계속 운영하게 되는 경우가 이 법리에 해당합니다.
탈퇴 통지와 증거 확보 — 실무에서 놓치기 쉬운 부분
탈퇴는 의사표시가 상대방인 다른 조합원에게 도달해야 효력이 생기는 것이 원칙이므로, 구두로 대충 통보하고 끝내기보다 내용증명우편처럼 도달 시점과 내용이 남는 방법으로 통지하는 것이 이후 분쟁을 줄이는 길입니다. 통지 시점 자체가 '불리한 시기'였는지를 다투게 될 수 있는 만큼, 그 무렵 조합의 사업 진행 상황(계약서, 발주서, 거래처와의 협상 기록 등)을 함께 정리해 두는 것도 중요합니다. 반대로 상대방이 부당하게 조합원 지위를 박탈하려 한다면, 제명의 절차 요건인 정당한 사유와 조합원 전원 일치, 본인에 대한 통지 여부를 따져 대응할 수 있습니다.
정산 국면에서는 탈퇴 당시 조합재산상태를 객관적으로 보여줄 자료 확보가 관건입니다. 통장 거래내역, 회계장부, 재고자산 현황, 미수금·미지급금 내역처럼 탈퇴 시점의 재산상태를 뒷받침하는 자료가 없으면, 남은 조합원이 제시하는 숫자를 그대로 받아들일 수밖에 없는 상황에 놓이기 쉽습니다. 특히 영업권 가치가 반영되어야 하는 2인 조합의 경우, 단순히 남아 있는 현금과 재고만으로 지분을 계산하면 실제 정당한 몫보다 적게 받을 위험이 있으므로 이 부분을 꼼꼼히 짚어야 합니다.
탈퇴 통지는 내용증명우편 등 도달 시점이 남는 방식으로 할 것
통지 시점의 사업 진행 상황을 뒷받침하는 계약서·거래 기록을 함께 보관할 것
탈퇴 시점의 통장 거래내역·회계장부·재고 현황을 미리 확보할 것
2인 동업이라면 영업권 가치를 반영한 정산인지 별도로 확인할 것
자주 묻는 질문
Q. 동업계약에 존속기간을 정하지 않았다면 언제든 탈퇴할 수 있나요?
A. 원칙적으로는 그렇습니다만, 민법 제716조 제1항 단서에 따라 탈퇴 시점이 조합에 불리한 시기라면 부득이한 사유 없이는 탈퇴가 제한됩니다. 존속기간이 없다는 사정 하나만으로 모든 시점의 탈퇴가 자유로운 것은 아닙니다.
Q. 부득이한 사유 없이 불리한 시기에 탈퇴 의사를 밝히면 어떻게 되나요?
A. 민법 제716조 제1항 단서는 조합의 이익을 지키기 위한 규정이므로, 이를 어기고 탈퇴해 다른 조합원에게 손해가 발생하면 그 손해에 대해 별도로 배상책임을 질 수 있습니다. 탈퇴를 서두르기 전에 그 시점이 조합 사업에 미칠 영향을 먼저 점검해야 하는 이유입니다.
Q. 존속기간을 정한 동업계약이라면 탈퇴가 아예 안 되나요?
A. 민법 제716조 제2항에 따라 원칙적으로는 그 기간 중 탈퇴할 수 없지만, 부득이한 사유가 있으면 예외적으로 탈퇴가 허용됩니다. 대법원 96다26305 판결은 그 부득이한 사유를 조합원 개인 사정뿐 아니라 조합 전체의 이익까지 함께 고려해 판단하도록 하고 있습니다.
Q. 동업자가 사망하거나 파산하면 조합관계는 어떻게 되나요?
A. 민법 제717조는 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명을 비임의탈퇴 사유로 정하고 있어, 이런 사유가 발생하면 별도의 탈퇴 의사표시 없이도 그 조합원은 탈퇴한 것으로 처리됩니다.
Q. 동업자 두 명 중 한 명이 탈퇴하면 사업은 어떻게 되나요?
A. 대법원 2004다49693 판결에 따르면 2인 조합에서 1인이 탈퇴해도 조합 자체가 해산되는 것은 아니고, 남은 조합원이 조합재산을 단독소유로 넘겨받아 사업을 계속할 수 있습니다. 정산은 영업권 가치를 포함한 영업가격으로 평가하고 손익분배 비율을 기준으로 계산합니다.
Q. 탈퇴와 조합 해산청구는 어떻게 다른가요?
A. 탈퇴는 남은 조합원이 사업을 계속 유지한다는 것을 전제로 나 혼자만 조합원 지위에서 빠지는 것이고, 해산청구는 조합 전체가 사업을 접고 청산절차에 들어가는 것입니다. 대법원 2007다48370 판결처럼 실제로는 영업을 중단시키고 출자금 반환을 요구한 경우 법원이 이를 사실상 해산청구로 취급하기도 합니다.
맺음말
존속기간을 정하지 않은 동업이라고 해서 아무 때나 자유롭게 탈퇴할 수 있는 것은 아닙니다. 탈퇴 시점이 조합의 사업 수행에 실질적인 지장을 주는 불리한 시기라면, 부득이한 사유를 갖추지 못한 탈퇴는 법적으로 제한될 수 있습니다. 부득이한 사유는 조합원 개인의 감정이나 사정만으로는 부족하고, 조합의 목적달성이 곤란해진 객관적 사정이나 회복하기 어려운 신뢰관계 파탄처럼 조합 전체의 관점에서도 납득할 수 있는 사유여야 인정받을 가능성이 높아집니다.
탈퇴가 적법하게 이루어졌는지, 그리고 탈퇴인지 사실상 해산청구인지에 따라 이후 정산 방식과 절차가 완전히 달라지므로, 통지 시점과 그 무렵의 사업 상황, 재산상태를 뒷받침할 자료를 미리 정리해두는 것이 분쟁을 줄이는 길입니다. 수원과 경기남부 지역에서도 동업 관계로 사업을 시작했다가 탈퇴와 정산 문제로 갈등을 겪는 사례가 꾸준히 발생하는 만큼, 탈퇴를 결심하기 전에 자신의 상황이 '불리한 시기'와 '부득이한 사유'라는 두 요건에 비추어 어떻게 평가될지 미리 점검해 보시길 권합니다.
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