부동산을 매수할 때 거래 상대가 매도인이 아니라 그 대리인인 경우가 적지 않습니다. 그런데 매도인이 이미 다른 사람에게 판 부동산을 대리인이 알면서도 다시 매수하도록 요청해 계약이 성사됐다면, 정작 매수를 지시한 본인은 그 사정을 전혀 몰랐더라도 계약 자체가 무효로 돌아갈 수 있습니다. 이중매매가 반사회적 법률행위로 무효가 되는지를 가르는 적극가담 여부는 계약을 실제로 체결한 대리인을 기준으로 판단하기 때문입니다. 본인의 선의를 아무리 주장해도 대리인의 악의가 그대로 본인에게 귀속되는 구조를 모르면, 애써 산 부동산의 소유권을 지킬 수 없는 상황에 놓이게 됩니다. 이 글에서는 이중매매가 무효가 되는 요건과, 왜 대리인의 인식을 기준으로 그 요건을 판단하는지 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
이중매매란 무엇인가 — 원칙적 유효와 예외적 무효
매도인이 하나의 부동산을 두 사람에게 순차로 매도하는 것을 이중매매라 부릅니다. 원칙적으로 계약자유의 원칙상, 매도인이 제1매수인에게 소유권을 넘겨주기 전이라면 같은 물건을 제2매수인에게 다시 팔고 먼저 등기를 넘겨주는 것도 유효합니다. 부동산은 계약만으로 소유권이 이전되지 않고 등기를 마쳐야 이전되므로(민법 제186조), 먼저 등기를 마친 매수인이 소유권을 확정적으로 취득하고, 등기를 마치지 못한 제1매수인은 매도인에게 계약 위반에 따른 손해배상만 청구할 수 있는 것이 원칙입니다. 매도인의 배신적 행위가 아무리 부당해 보여도, 제2매매 계약 자체가 무효라고 단정할 수는 없다는 것이 출발점입니다.
그러나 이 원칙에는 중요한 예외가 있습니다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 정하고 있고, 대법원은 이중매매가 이 조항에 해당하는 경우를 인정해 왔습니다. 매도인이 이미 제1매수인에게 매매계약상 소유권이전의무를 지고 있는 상태에서, 제2매수인이 그 사실을 알면서도 매도인의 배임행위에 적극 가담해 계약을 체결했다면, 이 제2매매는 반사회적 법률행위로서 처음부터 무효가 됩니다. 다만 이 무효는 예외이므로 그 성립 요건, 특히 적극가담이 무엇을 의미하는지가 실제 사건에서는 언제나 다투어지는 지점입니다.
부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하지만, 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담했다면 민법 제103조 위반으로 처음부터 무효가 된다.
적극가담의 기준 — 알았다는 사정만으로는 부족하다
대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결은 적극가담이 무엇인지에 대한 기준을 세운 대표적 판례입니다. 이 판결은 제2매수인이 단순히 그 부동산이 이미 다른 사람에게 팔렸다는 사실을 알면서 매수한 것만으로는 적극가담에 해당하지 않는다고 밝혔습니다. 적극가담이 인정되려면 그 사실을 알고도 매도인에게 매도를 요청하거나 종용해서 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다는 것입니다. 단순한 인식과, 배임행위를 유발·촉진하는 행위는 법적으로 전혀 다르게 취급됩니다.
실제 사건에서 적극가담으로 인정된 사례들을 보면 공통점이 있습니다. 제2매수인이 매도인에게 먼저 팔라고 요청하거나, 제1매수인에게 이미 판 사정을 알면서도 더 높은 가격을 제시하며 계약을 서두르거나, 매도인과 함께 제1매수인 명의 등기를 피해 신속히 등기를 마치는 방법을 상의하는 등의 행위가 여기에 해당합니다. 반대로 단지 시세보다 조금 싸게 나온 매물이라 매수했을 뿐이고, 나중에 제1매수인이 있었다는 사실을 알게 된 경우라면 적극가담을 인정하기 어렵습니다. 결국 적극가담 여부는 계약이 성사되기까지 매수인이 실제로 어떤 말과 행동을 했는지를 구체적으로 따져야 판단할 수 있는 사실관계의 문제입니다.
단순히 매도사실을 알고 매수 — 적극가담 아님(무효 사유 아님)
매도사실을 알고도 매도를 요청·종용해 계약에 이름 — 적극가담(무효 사유)
매도인과 함께 등기를 서두르는 방법을 상의 — 적극가담 인정 사례
최종 판단은 계약 체결 과정의 구체적 언행에 좌우됨
적극가담이란 다른 사람에게 팔린 사정을 알았다는 것만으로는 부족하고, 그 사정을 알면서도 매도를 요청해 매매계약에 이르는 정도를 말한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결).
왜 대리인의 인식을 기준으로 판단하는가 — 민법 제116조
문제는 계약을 직접 체결한 사람이 매수인 본인이 아니라 대리인인 경우입니다. 부동산 거래에서는 본인이 해외에 있거나 바쁘다는 이유로 배우자, 자녀, 직원, 중개인 등에게 위임장을 주고 계약체결권한을 위임하는 일이 흔합니다. 이때 적극가담이라는 사정, 즉 매도사실을 알고도 매도를 요청했는지는 계약서에 도장을 찍고 협상을 진행한 대리인의 언행으로 나타납니다. 정작 계약 내용을 사후에 보고받는 본인은 그 과정에서 무슨 말이 오갔는지 제대로 알기 어려운 경우가 많습니다.
민법 제116조는 바로 이 지점을 규율합니다. 이 조문은 의사표시의 효력이 어떤 사정을 알았거나 알지 못한 데 과실이 있었는지에 따라 영향을 받는 경우, 그 사정의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다고 정하고 있습니다. 대리제도의 본질이 대리인이 한 행위의 법률효과를 그대로 본인에게 귀속시키는 데 있기 때문에, 대리인이 알았던 사정이나 대리인의 과실 역시 본인에게 그대로 돌아가는 것이 당연한 논리적 귀결이라는 것입니다. 계약을 체결하는 손과 입은 대리인의 것이므로, 그 행위에 딸려 있는 인식과 의도도 대리인의 것을 기준으로 본다는 취지입니다.
본인이 몰랐어도 무효를 피할 수 없는 이유 — 97다45532 판결
대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결은 민법 제116조의 원리를 이중매매 사안에 직접 적용했습니다. 이 판결은 대리인이 본인을 대리해 매매계약을 체결하면서 매매대상 부동산이 이미 다른 사람에게 매도된 사정을 잘 알고도 매도인의 배임행위에 적극 가담했다면, 그 적극가담 여부는 대리인을 기준으로 판단해야 한다고 밝혔습니다. 따라서 본인이 그러한 사정을 미리 몰랐거나 반사회성을 야기하지 않았다고 하더라도, 그로 인해 매매계약이 사회질서에 반한다는 판단 자체가 부정되지는 않습니다.
이 판례가 실무에 던지는 의미는 무겁습니다. 예컨대 투자자 본인이 지방에 있어 직원에게 위임장을 주고 매수를 지시했는데, 그 직원이 현장에서 매도인이 이미 다른 사람에게 판 물건이라는 사실을 알면서도 먼저 등기를 넘겨달라고 적극적으로 요청해 계약을 성사시켰다면, 본인은 그런 사정을 전혀 몰랐어도 계약 자체가 무효가 됩니다. 본인의 선의나 무과실은 대리인의 적극가담으로 인한 반사회성을 치유하지 못합니다. 대리인을 통한 거래는 그만큼 본인이 대리인의 행동을 통제하고 확인할 책임까지 함께 지는 구조라는 뜻입니다.
대리인이 매도인의 배임행위에 적극 가담했다면, 본인이 그 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기하지 않았더라도 매매계약이 사회질서에 반한다는 판단은 부정되지 않는다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
무효가 되면 벌어지는 일 — 등기 말소와 채권자대위
대리인의 적극가담으로 제2매매가 무효로 판단되면, 제2매수인 명의로 이미 마쳐진 소유권이전등기도 원인 없는 등기가 되어 말소 대상이 됩니다. 문제는 이 등기의 말소를 누가 청구할 수 있는가입니다. 원래 말소를 구할 지위에 있는 사람은 매도인이지만, 매도인이 스스로 나서 말소를 청구하지 않는 경우가 흔합니다. 이때 제1매수인은 매도인에 대해 가진 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해, 민법 제404조가 정한 채권자대위권을 행사해 매도인을 대신하여 제2매수인 명의 등기의 말소를 구하고, 이어 자신 명의로 소유권이전등기를 넘겨받는 방법을 씁니다.
이 과정에서 매도인이 판 부동산 중 일부만 이중매매에 해당하는 경우라면, 민법 제137조가 정한 일부무효의 법리가 함께 문제 됩니다. 이 조항은 법률행위의 일부분이 무효일 때 원칙적으로 그 전부를 무효로 하되, 무효 부분이 없더라도 나머지 부분을 유지하려는 당사자의 의사가 인정된다면 나머지 부분은 유효로 볼 수 있다고 정합니다. 따라서 계약 대상 부동산 중 일부에만 배임적 사정이 있다면, 나머지 부분에 대한 매매는 별도로 유효하게 유지될 여지가 있습니다. 결국 제2매수인은 계약이 무효로 확정되면 지급한 매매대금을 매도인으로부터 부당이득으로 반환받는 절차를 별도로 밟아야 합니다.
제2매수인 명의 등기 — 무효 확정 시 원인 없는 등기로 말소 대상
제1매수인 — 민법 제404조 채권자대위권으로 매도인을 대신해 말소·이전등기 청구 가능
매매대상 일부만 이중매매에 해당하면 민법 제137조에 따라 나머지 부분 유효 가능
제2매수인 — 지급한 매매대금은 매도인에게 부당이득반환청구로 회수
매도인과 대리인의 형사책임 — 배임죄
이중매매로 인한 책임은 계약의 효력 문제로만 끝나지 않습니다. 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적인 이행단계에 들어선 이후에는, 매도인이 매수인에게 소유권이전등기 절차에 협력해야 하는 지위에 있어 형법 제355조 제2항이 정한 배임죄에서 말하는 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당한다고 판시했습니다. 이 지위에 있는 매도인이 부동산을 제3자에게 처분하고 그 앞으로 등기까지 마쳐주면, 제1매수인에게 손해를 끼친 배임죄가 성립합니다.
여기서 중요한 것은 매도인의 배임행위를 유발한 제2매수인 측, 특히 적극가담한 대리인의 형사책임입니다. 매도인의 배임행위에 적극적으로 관여해 계약 체결을 종용한 정도에 따라서는 배임죄의 공동정범이나 교사·방조 책임이 별도로 문제될 수 있습니다. 계약이 사법상 무효로 판단될 만큼 적극가담이 인정되는 사안이라면, 그 적극가담 행위 자체가 형사절차에서 매도인의 배임 범행에 가담한 증거로도 함께 다루어질 가능성이 크다는 점을 유의해야 합니다.
대리인을 통한 매수에서 실무상 유의할 점
대리인을 통한 매수 자체를 피할 수는 없더라도, 위 판례들이 보여주는 위험은 미리 줄일 수 있습니다. 먼저 위임장에 대리인의 협상 권한 범위를 구체적으로 명시하고, 매도인이 이미 다른 사람과 계약을 맺었거나 진행 중인 협상이 있다는 사정을 알게 되면 즉시 본인에게 보고하도록 사전에 약정해 두는 것이 필요합니다. 계약 체결 직전에는 등기부등본을 발급받아 가압류·가처분·예고등기 등 이상 징후가 있는지 직접 확인하는 절차를 대리인에게 요구해야 합니다.
또한 대리인이 매도인 측과 나눈 대화나 문자, 메신저 기록을 남겨두도록 하는 것도 나중에 분쟁이 생겼을 때 적극가담 여부를 다투는 데 중요한 자료가 됩니다. 만약 대리인이 본인의 지시 범위를 벗어나 적극가담에 이를 정도의 언행을 했다면, 계약 자체는 무효가 되더라도 본인은 그 대리인에게 위임계약 위반이나 불법행위를 근거로 손해배상을 청구할 수 있는 경우가 있습니다. 다만 이는 본인과 대리인 사이의 별도 책임 문제일 뿐, 이미 무효로 확정된 매매계약의 효력을 되살리지는 못한다는 점은 분명히 구분해야 합니다.
대리인을 통한 매수는 협상 권한의 범위를 명확히 하고 계약 직전 등기부등본을 직접 확인하는 절차를 갖춰야, 대리인의 언행으로 계약 전체가 무효가 되는 위험을 줄일 수 있다.
자주 묻는 질문
Q. 대리인이 이중매매 사실을 알았지만 본인은 전혀 몰랐다면 정말 계약이 무효가 되나요?
A. 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결에 따라 적극가담 여부는 대리인을 기준으로 판단하므로, 대리인이 매도사실을 알고도 매도를 요청해 계약을 체결했다면 본인의 선의와 무관하게 매매계약은 무효가 됩니다.
Q. 매도인이 이미 다른 사람에게 팔았다는 사실을 알고 계약했다면 그것만으로 적극가담인가요?
A. 아닙니다. 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결은 단순히 매도사실을 알고 매수한 것만으로는 부족하고, 그 사정을 알면서도 매도를 요청해 계약에 이르는 정도가 되어야 적극가담으로 인정한다고 보고 있습니다.
Q. 이중매매가 무효로 확정되면 제1매수인은 어떻게 소유권을 되찾나요?
A. 제1매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 민법 제404조의 채권자대위권을 행사해 매도인을 대신하여 제2매수인 명의 등기의 말소를 구하고, 이어 자신 명의로 소유권이전등기를 청구할 수 있습니다.
Q. 대리인의 적극가담으로 계약이 무효가 됐다면 본인은 그 대리인에게 책임을 물을 수 있나요?
A. 대리인이 위임받은 범위를 벗어나 적극가담에 이를 정도의 언행을 했다면 위임계약 위반이나 불법행위를 근거로 손해배상을 청구할 수 있는 경우가 있습니다. 다만 이는 별도의 책임 문제이고 이미 무효로 확정된 매매계약이 되살아나지는 않습니다.
Q. 매도인은 이중매매로 형사처벌도 받을 수 있나요?
A. 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결에 따라 중도금이 지급된 이후 매도인이 부동산을 제3자에게 처분해 등기까지 넘겨주면 형법 제355조 제2항의 배임죄가 성립할 수 있습니다. 적극가담 정도가 큰 상대방 측에는 공동정범이나 방조 책임이 함께 문제될 수 있습니다.
Q. 대리인을 통해 부동산을 매수할 때 이중매매 위험을 줄이려면 어떻게 해야 하나요?
A. 위임장에 협상 권한과 보고 의무를 구체적으로 명시하고, 계약 체결 직전 등기부등본으로 이상 징후를 직접 확인하도록 요구하는 것이 중요합니다. 대리인이 매도인 측과 나눈 대화 기록을 남겨두면 이후 적극가담 여부를 다투는 국면에서도 중요한 자료가 됩니다.
맺음말
이중매매는 원칙적으로 유효하지만, 매수인 측이 매도인의 배임행위에 적극 가담했다면 예외적으로 무효가 됩니다. 그리고 그 적극가담이라는 사정은 계약을 실제로 체결한 대리인을 기준으로 판단되기 때문에, 본인이 아무리 선의였다 해도 대리인의 행위로 인한 무효를 피할 수 없습니다. 대리인을 세워 거래한다는 것은 그만큼 대리인의 언행에 대한 책임까지 함께 진다는 뜻입니다.
부동산을 대리인을 통해 매수할 계획이라면, 계약이 체결되기 전 등기부등본을 통해 이상 징후를 확인하고 대리인에게 협상 과정에서 알게 된 사정을 즉시 보고하도록 약정해 두는 것이 최소한의 안전장치입니다. 특히 광교·광교중앙역 일대처럼 거래 규모가 크고 대리인을 통한 매수가 흔한 지역에서는, 계약이 체결된 이후에도 적극가담 여부가 뒤늦게 다투어지는 경우가 있으므로 계약 과정의 기록을 미리 남겨 두는 습관이 필요합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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