공유물분할청구권 대위행사, 금전채권자는 원칙적으로 보전의 필요성이 없다 

공유자 중 한 명에게 돈을 받지 못한 채권자가 "그 사람 몫의 부동산을 정리해서라도 받아내자"는 생각으로 공유물분할청구권을 대신 행사하려는 경우가 있습니다. 공유물분할청구권은 공유자라면 누구나 언제든 행사할 수 있는 강력한 권리이고, 채권자대위권 제도는 채무자가 스스로 행사하지 않는 권리를 채권자가 대신 행사하도록 열어두고 있어 언뜻 가능해 보이기도 합니다. 그러나 대법원은 전원합의체 판결로 이 문제에 명확한 선을 그었습니다. 형성권으로서 공유물분할청구권 자체는 대위행사의 대상이 될 수 있지만, 순수한 금전채권자가 이를 실제로 행사하려는 경우에는 원칙적으로 허용되지 않는다는 것입니다. 이 글에서는 그 이유와 예외, 그리고 금전채권자가 실제로 쓸 수 있는 방법을 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

채권자대위권의 요건 — 남의 권리를 대신 쓰려면 갖춰야 하는 것들

채권자가 채무자를 대신해 제3자에게 권리를 행사하는 채권자대위권은 민법 제404조 제1항에 근거를 둔다. 이 조항은 "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다"고 정하고 있어, 문언만 보면 요건이 단순해 보인다. 그러나 대법원은 이 조문을 해석하면서 피보전채권의 존재, 채무자의 권리 불행사, 피대위권리가 일신전속권이 아닐 것이라는 요건에 더해, 채권자가 대위행사를 함으로써 실제로 자기 채권을 지킬 필요, 이른바 보전의 필요성까지 별도로 심사해왔다. 채무자의 권리라고 해서 채권자가 무조건 대신 쓸 수 있는 것은 아니라는 뜻이다.

보전의 필요성을 판단하는 기준도 채권의 성격에 따라 갈린다. 채권자가 지키려는 권리가 특정채권(예: 부동산에 관한 소유권이전등기청구권)이라면, 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 한 채무자의 무자력을 요구하지 않고 대위행사를 넓게 인정해온 것이 판례의 흐름이다. 반면 지키려는 권리가 금전채권이라면 원칙이 다르다. 채무자가 총채권자를 만족시키기 부족한 무자력 상태에 있어 책임재산의 감소를 막을 필요가 있어야 보전의 필요성이 인정되는 것이 기본 틀이다. 공유물분할청구권을 둘러싼 다툼은 바로 이 갈림길, 즉 금전채권을 보전하려는 채권자가 채무자의 재산권을 대위행사할 때 어떤 기준이 적용되는지의 문제다.

채권자대위권은 채무자의 권리를 대신 행사한다는 사실만으로 성립하지 않는다 — 그 행사가 채권자 자신의 채권을 지키는 데 실제로 필요한지를 별도로 심사받는다.

공유물분할청구권은 형성권 — 대위행사의 대상 자체는 될 수 있다

민법 제268조 제1항은 "공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다"고 정한다. 별도의 불분할 약정이 없는 한 공유자는 언제든 일방적으로 공유관계를 해소할 수 있는 것이다. 협의가 이루어지지 않으면 민법 제269조 제1항에 따라 법원에 분할을 청구할 수 있고, 같은 조 제2항은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 가액이 현저히 감손될 우려가 있을 때 법원이 경매를 명할 수 있도록 정한다. 이처럼 공유물분할청구권은 상대방의 승낙 없이도 법률관계를 변동시키는 형성권이다.

공유물분할청구권이 형성권이라는 점은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지를 가르는 첫 번째 관문이다. 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은 이 문제를 정면으로 다루면서, "공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종"이고 "공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다"고 판시했다. 일신전속권이 아닌 이상 대위행사 자체의 대상은 될 수 있다는 결론이다. 그러나 이 판시는 이야기의 절반에 불과하다.

공유물분할청구권이 대위행사의 대상이 될 수 있다는 것과, 실제로 어떤 채권자든 이를 대위행사할 수 있다는 것은 전혀 다른 문제다. 대법원은 바로 다음 단계에서 보전의 필요성이라는 요건을 통해 이 권리의 대위행사를 사실상 봉쇄했다. 그 이유를 이해하려면 보전의 필요성이 구체적으로 어떻게 심사되는지를 살펴봐야 한다.

보전의 필요성이라는 별도 관문 — 금전채권자가 원칙적으로 막히는 이유

2018다879 판결은 보전의 필요성을 "채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 대위행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지"를 기준으로 판단한다고 밝혔다. 그리고 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 특별한 사정이 있으면 보전의 필요성 자체를 인정하지 않는다고 덧붙였다. 공유물분할청구권의 대위행사는 바로 이 두 가지 기준 모두에서 걸린다는 것이 다수의견의 결론이다.

다수의견의 핵심 논리는 공유물분할이 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다는 것이다. 공유자에 대해 금전채권을 가진 사람은 원칙적으로 그 공유지분에 대한 강제집행을 통해 만족을 얻어야 하고, 공유물 전체를 매각하면 지분만 매각할 때보다 매각대금이 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 법률적으로 늘어난다고 평가할 수는 없다는 것이다. 나아가 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면, 채무자 소유가 아닌 다른 공유자의 지분까지 함께 경매에 부쳐지는 결과가 되어 다른 공유자들의 이익까지 희생시키게 된다. 대법원은 이를 두고 "공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 자유롭게 협의하여, 협의가 안 되면 법원의 재판에 따라 공유물을 나누려는 공유물분할제도의 본래 취지에도 부합하지 않는다"고 지적했다.

결국 대법원은 "채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다"고 결론짓는다. 그리고 "극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다"고 명시했다. 이 문장이 바로 실무에서 통용되는 원칙이다.

공유물분할이 되면 매각대금이 커질 수도 있다는 사실상의 가능성만으로는, 채권자의 책임재산이 법률적으로 늘어난다고 평가할 수 없다 — 이 한 문장이 금전채권자의 대위행사를 막는 다수의견의 뼈대다.

판례가 뒤집힌 사건 — 2018다879 전원합의체가 변경한 종전 법리

이 원칙이 처음부터 확립되어 있었던 것은 아니다. 종전에는 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결이 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 경매절차가 취소된 경우에는, 공유자의 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단해왔다. 채무자의 지분만으로는 강제집행을 해도 남는 게 없으니, 공유물 전체를 분할·매각하면 오히려 회수 가능성이 생긴다는 논리였다.

2018다879 사건의 사실관계도 이와 비슷했다. 문제된 부동산의 각 공유지분은 하나의 근저당권을 공동으로 담보하고 있었고, 그 피담보채권이 채무자 지분의 가치를 넘어서 지분만 경매하면 민사집행법 제102조에 따라 남을 가망이 없다는 이유로 경매절차 자체가 취소된 상태였다. 반면 공유물분할의 방법으로 부동산 전체를 경매하면, 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해 공동근저당권의 피담보채권을 나눠 부담하게 되어, 채무자 지분의 경매대가에서 그 분담액을 갚고도 남을 가능성이 있었다. 원심은 이런 사정을 들어 종전 판례대로 대위행사를 허용했다.

그러나 대법원 전원합의체는 이런 경우까지도 원칙적으로 대위행사를 허용할 수 없다고 판단하며 2013다56297 판결을 변경했다. 다수의견은 공유물분할을 통해 우연히 채권 회수 가능성이 생기는 사실상의 이익을 법이 보호해야 할 이유가 없다고 봤다. 다만 대법관 4인의 반대의견은 이런 유형에서는 대위행사를 허용해야 한다고 봤는데, 채무자의 지분에 대한 강제집행이 근저당권 때문에 불가능한 반면 공유물분할로는 배분받을 몫이 남을 수 있다면 그것이 채권의 현실적 이행을 확보하는 유효·적절한 수단이 된다는 이유였다. 표결 결과 다수의견이 채택되어, 지금은 이런 유형의 사안에서도 원칙적으로 대위행사가 불허된다는 것이 확립된 법리다.

공유물분할이 이루어져도 채권 회수가 보장되지 않는 구조적 이유

설령 어떤 사안에서 대위행사가 받아들여진다 해도, 채권자가 원하는 결과가 그대로 나온다는 보장은 없다. 공유물분할의 원칙적인 모습은 공유자들의 협의분할이고, 이미 협의가 성립한 경우에는 소로써 분할을 청구하거나 이미 제기한 소를 유지하는 것 자체가 허용되지 않는다. 협의가 안 되어 재판으로 넘어가더라도 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이며, 대금분할은 현물로 나눌 수 없거나 가액이 현저히 감손될 우려가 있을 때 법원이 재량으로 명하는 예외적인 방법이다. 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유지분 비율, 사용수익 현황, 공유물의 위치·면적·가격 등을 종합해 합리적인 분할 방법을 자유롭게 정한다.

바꿔 말하면, 채권자가 바라는 대로 공유물 전체를 경매해 대금을 나누도록 강제할 수 있는 '대금분할청구권'이라는 별도의 권리는 존재하지 않는다. 법원이 현물분할이 가능하다고 보면 대금분할을 명하지 않을 수 있고, 소송이 진행되는 동안 공유자들 사이에 협의가 성립해 대위소송 자체가 무의미해질 수도 있다. 대법원은 이런 사정 때문에 채권자대위 소송의 적법 여부(보전의 필요성)가 본안 심리 결과인 분할 방법에 따라 좌우되는 부자연스러운 결과가 생긴다는 점도 대위행사를 원칙적으로 불허하는 근거로 들었다.

• 협의분할이 원칙 — 이미 협의가 성립했다면 소로써 분할을 다툴 수 없다.

• 재판상 분할도 현물분할이 원칙 — 대금분할은 법원 재량에 따른 예외적 방법이다.

• 법원은 청구인이 구하는 방법에 구애받지 않고 제반 사정을 종합해 분할 방법을 정한다.

• 채권자가 원하는 결과(전체 매각·대금분배)를 강제할 별도의 권리는 존재하지 않는다.

극히 예외적인 경우 — 남아있는 여지와 실무상 불확실성

다수의견은 "극히 예외적인 경우가 아니라면" 대위행사가 불허된다고 표현해, 문언상으로는 예외의 여지를 완전히 닫아두지는 않았다. 그러나 판결문 어디에도 그 예외가 구체적으로 어떤 사안을 가리키는지는 제시되어 있지 않다. 반대의견은 바로 이 지점을 문제 삼아, 다수의견이 예외적으로 허용되는 상황이 어떤 것인지 명확히 밝히지 않아 법적 안정성마저 해친다고 비판했다. 실무적으로는 이 예외를 근거로 대위행사가 받아들여질 것을 기대하고 소송을 시작하기는 매우 어렵다는 뜻이다.

여기서 앞서 본 특정채권 법리와 비교해볼 필요가 있다. 소유권이전등기청구권처럼 특정채권을 보전하기 위한 대위행사는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 밀접한 관련성만으로 폭넓게 인정되어 왔다. 그러나 2018다879 판결이 다루는 것은 어디까지나 순수한 금전채권을 보전하기 위한 대위행사이고, 이 판결의 법리는 그 범위에 한정된다. 자신이 지키려는 권리가 금전채권인지, 아니면 특정 재산에 대한 특정채권인지에 따라 결론이 완전히 달라질 수 있으므로, 개별 사안에서는 이 구분부터 먼저 확인해야 한다.

금전채권자가 실제로 쓸 수 있는 대안

공유물분할청구권 대위행사가 막혀 있다고 해서 금전채권자에게 아무런 방법이 없는 것은 아니다. 대법원 스스로도 판결 이유에서 몇 가지 대안적인 경로를 제시했다. 채무자의 공유지분 가치가 선순위 근저당권 등 부담을 넘어서게 되면, 즉 상황이 바뀌면 언제든 그 지분에 대한 직접 강제집행이 가능해진다는 것이다.

• 공유지분 자체에 대한 강제집행 — 지분 가치가 선순위 부담을 넘어서면 즉시 경매 신청이 가능하다. 원칙적인 회수 수단이다.

• 담보권 실행이나 피담보채무 소멸을 기다리는 방법 — 근저당권이 실행되면 공유물분할과 유사한 효과가 발생하고, 채무 변제로 근저당권이 소멸하면 지분에 대한 직접 강제집행이 가능해진다.

• 채무자가 자력이 있는 상태에서 지분을 처분해 책임재산이 줄었다면 민법 제406조의 채권자취소권(사해행위취소)을 검토한다. 처분 당시 채권자를 해함을 알고 한 행위라면 그 취소와 원상회복을 구할 수 있다.

• 채권 성립 단계에서 담보나 보증을 확보해 두는 사전 조치 — 공유지분이라는 재산 형태 자체가 회수를 어렵게 만드는 특성이 있는 만큼, 사후 구제보다 사전 대비가 실효적인 경우가 많다.

다만 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년 내에 행사해야 하는 제척기간의 제약을 받고, 처분행위 당시 채무자에게 다른 자력이 있었다면 사해행위 자체가 성립하지 않는다는 한계도 있다. 결국 채무자의 재산 상태와 처분 시점, 담보관계를 종합적으로 따져 어떤 경로가 실제로 유효한지를 개별적으로 판단해야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 공유물분할청구권 자체가 채권자대위권의 대상이 될 수 없는 건가요?

A. 아닙니다. 대법원은 공유물분할청구권이 형성권으로서 재산권의 일종이고 일신전속권이 아니므로 대위행사의 대상 자체는 될 수 있다고 판시했습니다. 다만 금전채권자가 실제로 이를 대위행사하려면 별도의 '보전의 필요성' 요건을 갖춰야 하는데, 이 요건에서 원칙적으로 인정되지 않는다는 것이 문제입니다.

Q. 예전에는 되던 게 왜 갑자기 안 되게 됐나요?

A. 종전 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 공유지분에 대한 경매가 남을 가망이 없어 취소된 경우 대위행사를 허용했습니다. 그러나 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결이 이 판례를 변경해, 같은 유형에서도 원칙적으로 대위행사를 허용하지 않는 쪽으로 법리를 정리했습니다.

Q. '극히 예외적인 경우'란 구체적으로 어떤 경우를 말하나요?

A. 판결문은 그 예외가 무엇인지 구체적으로 밝히지 않았고, 반대의견도 이 점을 법적 안정성의 문제로 지적했습니다. 현재로서는 이 예외를 근거로 대위행사가 받아들여질 것으로 기대하고 소송을 준비하기는 어렵다고 보는 것이 안전합니다.

Q. 소유권이전등기청구권을 가진 채권자라면 다른가요?

A. 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권을 보전하기 위한 대위행사는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 밀접한 관련성만으로 넓게 인정되어 온 별개의 법리입니다. 2018다879 판결은 순수한 금전채권을 보전하려는 경우에 한정된 판단이므로, 자신의 채권이 어느 유형인지부터 구분해야 합니다.

Q. 채무자가 지분을 미리 다른 사람에게 넘겨버리면 채권자는 손해만 보나요?

A. 채무자가 처분 당시 다른 재산으로 채권을 변제할 자력이 있었다면 문제가 되지 않습니다. 그러나 채무초과 상태에서 채권자를 해함을 알고 지분을 처분했다면, 민법 제406조에 따른 채권자취소권을 행사해 그 처분을 취소하고 원상회복을 구할 수 있습니다.

Q. 공유지분에 대한 강제집행 자체는 언제든 가능한가요?

A. 원칙적으로 가능하지만, 선순위 근저당권 등 부담이 지분 가치를 넘어서면 매각해도 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차 자체가 취소될 수 있습니다. 바로 이런 상황에서 공유물분할청구권 대위행사가 대안으로 시도되었다가 원칙적으로 막히게 되는 것입니다.

맺음말

공유물분할청구권은 공유자라면 누구나 자유롭게 행사할 수 있는 형성권이지만, 그 자유로움이야말로 금전채권자가 이를 대신 행사하는 것을 막는 이유가 된다. 대법원은 공유물분할이 책임재산의 보전과 직접 관련이 없고, 다른 공유자의 이익까지 희생시키는 부당한 간섭이 된다고 보아 원칙적으로 대위행사를 불허했다. 종전에는 허용됐던 유형까지 전원합의체로 판례를 변경한 만큼, 지금 이 문제로 다투는 사안이라면 최신 법리를 기준으로 판단해야 한다.

결국 금전채권자에게 남는 길은 공유지분 자체에 대한 강제집행, 채무자의 처분행위가 있었다면 채권자취소권, 그리고 담보관계가 해소되기를 기다리는 방법 중에서 사안에 맞는 것을 고르는 것이다. 특히 수원·광교를 비롯한 경기남부 지역처럼 상속이나 동업으로 형성된 공유부동산 분쟁이 잦은 곳에서는 공유지분에 근저당이 겹쳐 있는 경우가 많아 이런 판단이 더 까다롭다. 채권 회수 전략을 세우기 전에 채무자의 재산관계부터 정확히 파악해 보시길 권한다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.